14.3.3.2 Betalingen binnen een jaar voor faillissement: vernietigbaar

In § 135 InsO is bepaald dat betalingen op aandeelhoudersleningen die binnen een jaar voor de faillissementsaanvraag zijn geschied, vernietigbaar zijn.1 Voor deze vernietiging is niet vereist dat op het moment van de betaling de vennootschap insolvent was, dat uitkeerbare reserves ontbraken of dat het faillissement op enigerlei wijze aanstaande was. Evenmin is relevant of (het bestuur van) de vennootschap of de aandeelhouder die de betalingen heeft ontvangen, wetenschap hadden of moesten hebben van het op handen zijnde faillissement. In § 135 InsO is kortom een absolute en objectieve norm neergelegd.2

Het feit dat betalingen op aandeelhoudersleningen niet meer kwalificeren als uitkeringen en daarom niet kunnen worden teruggevorderd op grond van § 31 GmbHG maakt dus slechts praktisch verschil als de betalingen meer dan een jaar voor faillissement plaatsvonden terwijl de vennootschap op dat moment niet over vrij uitkeerbare reserves beschikte. Waar dergelijke betalingen onder het oude recht konden worden teruggevorderd op grond van § 31 GmbHG, bestaat onder het huidig recht geen grond voor een vordering van de vennootschap tot restitutie. Een aantal juridische auteurs meent dat de belangen van de crediteuren hierdoor in het geding kunnen komen; de nieuwe regel zou een prikkel vormen om door rentebetalingen vermogen te onttrekken aan de (niet over uitkeerbare reserves beschikkende) vennootschap en deze vervolgens een jaar ‘op de been te houden’ alvorens haar faillissement aan te vragen.4 Een aantal van hen heeft daarom een langere toepassingstermijn in § 135 InsO bepleit.5