17.8.1 Inleiding

Eerder kwam ter sprake dat het vrijwaren van de verdachte van dwang tot zelfbelasting, niet hoeft te steunen op art. 6 EVRM respectievelijk nemo tenetur.1 Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag of het recht tegen gedwongen zelfbelasting in Nederlandse punitieve belastingzaken voldoende tot gelding komt, zijn op zichzelf dus ook van belang de rechten en waarborgen in de fiscale sanctiesfeer, die op nemo tenetur betrekking hebben, maar de betrokkene wel vrijwaren van dwang tot zelfbelasting. Dan kan bijvoorbeeld worden gedacht aan beperkingen die de behoorlijkheidsbeginselen opleggen aan de bevoegdheidsuitoefening.

Vanwege de vaststelling hiervoor dat het EVRM-zwijgrecht in Nederlandse fiscale boetezaken voldoende wordt gewaarborgd door het (beperkte) boeterechtelijk zwijgrecht en de (ruime) jurisprudentiële bewijsuitsluitingsregel van de belastingkamer van de HR, is geen behoefte aan een analyse van de eventuele bijdrage van deze normen aan de realisatie van het recht tegen gedwongen zelfbelasting in fiscale boetezaken.

De omstandigheid dat de processuele sanctie van de omkering van de bewijslast niet als ‘criminal’ kan worden gekarakteriseerd2, sluit niet uit dat deze sanctie ‘coercion or oppression in defiance of the will of the accused’ oplevert om te verklaren over de betrokkenheid bij een overtreding van een (fiscaal) voorschrift. Daarvoor is niet alleen van belang of een bepaald dwangmiddel al dan niet erop is gericht om de verdachte zichzelf te laten belasten, maar (ook) of het middel – na het aanvangsmoment van de criminal charge – feitelijk daartoe leidt.3 Vgl. de (civiele) last onder dwangsom ter nakoming van fiscale verplichtingen.

De belastingkamer van de HR is van opvatting dat de omkering niet een dwangmiddel is dat de strekking heeft bewijs te verkrijgen van een belastingplichtige tegen wie een (fiscale) strafvervolging is ingesteld en als zodanig niet in strijd is met art. 6 EVRM.4 In § 17.8.2 zal ik eerst toelichten dat de HR in enkele arresten (verder) invulling geeft aan het wettelijke uitgangspunt dat de processuele sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast alleen op de belastingheffing ziet en niet op de boeteoplegging. In art. 25, lid 3, laatste volzin AWR is uitdrukkelijk vastgelegd dat de omkering geen toepassing vindt, voor zover het bezwaar is gericht tegen een vergrijpboete.5 De bewijslast ter zake blijft dus op de inspecteur rusten. Dat de met omkering vastgestelde, geschatte belasting doorwerkt in de boetegrondslagbepaling, is niet problematisch in het licht van art. 6 EVRM.

In § 17.8.3 zal ik nog toelichten dat de redelijke schatting van de verschuldigde belasting in de opvatting van het Hof waarschijnlijk geen ‘coercion or oppression’ impliceert. Tezamen met de vaststelling in § 15.3.3 hiervoor dat de omkering van de bewijslast geen ‘criminal’ karakter heeft, moet zodoende worden aangenomen dat de omkering praktisch geen betekenis heeft voor de nemo tenetur-problematiek in (punitieve) belastingzaken.