11.3.4 Een verbod aan de vennootschap tot nakoming overeenkomst is mogelijk

Ondanks hetgeen in par. 11.3.2 besproken is, meen ik dat een verbod aan de vennootschap die voorwerp is van de enquête om een overeenkomst na te komen niet de absolute bevoegdheid van de ondernemingskamer te buiten gaat. De grondslag van een dergelijk verbod moet echter niet in de contractuele sfeer gezocht worden, maar in de bevoegdheid om wanbeleid te verhelpen. Contractuele belemmeringen kunnen wel meebrengen dat een verbod om een overeenkomst na te komen niet proportioneel is.1

In de TCA-beschikking2 ontsloeg de ondernemingskamer de bestuurders van de vennootschap en vernietigde zij bovendien een drietal besluiten tot het aangaan van managementovereenkomsten. Tevens verbood de ondernemingskamer de vennootschap om deze managementovereenkomsten uit te voeren. Zulks bij wijze van nadere regeling van de uitgesproken vernietiging.3 Ik zie daarin een – toegestane en in sommige situaties ook opportune – uitwerking van art. 2:357 lid 3 BW, waarin is vastgelegd dat de rechtspersoon de door de ondernemingskamer getroffen voorzieningen niet ongedaan mag maken.4

In de specifieke omstandigheden van het geval was het verbod ook proportioneel, omdat de desbetreffende overeenkomsten niet (meer) afdwingbaar waren.5 Hoewel dit niet expliciet uit de beschikking blijkt, neem ik aan dat de vernietigde besluiten externe werking hadden, althans voor zover het de bezoldiging van de bestuurders betrof.6 Dat zou betekenen dat de binding van vennootschap aan deze overeenkomsten zou komen te vervallen, tenzij de desbetreffende bestuurders niet wisten dat deze overeenkomsten wegens wanbeleid konden worden vernietigd.7 Omdat zij de hoofdverantwoordelijken voor dit wanbeleid waren, is dat laatste niet reëel. Daarnaast lijkt het er sterk op dat het ontslag van deze bestuurders een eind maakte aan hun managementovereenkomsten.8

Of een verbod tot nakoming van een overeenkomst bij wijze van onmiddellijke voorziening mogelijk is, dient mijns inziens te worden bepaald aan de hand van de connexiteitseis uit de DSM-beschikking.9 Een verbod om een overeenkomst na te komen kan voldoen aan dat vereiste. Of dat ook zo is, hangt ten eerste af de vraag in hoeverre de in de TCA-beschikking getroffen eindvoorzieningen denkbaar zijn in de onderhavige procedure en of die zich dan zullen uitstrekken tot de desbetreffende overeenkomst. Ten tweede kan de desbetreffende overeenkomst in het kader van wanbeleid tot stand is gekomen.

Het feit dat een verbod om een overeenkomst na te komen in theorie mogelijk is, laat echter onverlet dat een dergelijk verbod in de praktijk zal (vaala) afstuiten op het proportionaliteitsvereiste, tenzij de overeenkomst niet afdwingbaar is.10 In par. 11.3.5 zal worden besproken in hoeverre een verbod om een overeenkomst na te komen de afdwingbaarheid daarvan aantast.