3.5.3.2 Een keuze uit vier mogelijkheden

Wat ‘handelen in naam van de CV’ betekent, is volgens mij dus nog niet beslist. Het is een vraag van uitleg van het desbetreffende handelen. Toepassing van de Kribbebijter-maatstaf kan m.i. tot vier verschillende oplossingen leiden.1

De eerste oplossing is dat men vasthoudt aan de hierboven genoemde klassieke leer. Bevoegd handelen in naam van de CV wordt dan toegerekend aan de gewone vennoot. Betreft het de verkrijging van een goed, dan gaat dit uitsluitend aan de gewone vennoot toebehoren. Daarbij kan worden aanvaard dat de gewone vennoot het goed q.q. verkrijgt, in een bepaalde hoedanigheid die vermogensscheiding meebrengt. Deze oplossing laat onverlet dat in een voorkomend geval, bijvoorbeeld bij de levering van een onroerende zaak ‘aan de CV’, uitdrukkelijk alle vennoten gezamenlijk, dus inclusief de commanditaire vennoten, ‘als zodanig’ als verkrijgende partij kunnen optreden. In dat geval ontstaat ontegenzeggelijk een gemeenschap. Dat in dat geval sprake is van vermogensscheiding werd voorafgaand aan het arrest Hovuma/Spreeuwenberg al aangenomen.2

In de tweede oplossing vat men handelen in naam van een CV op als een handelen in naam van de degene die van tijd tot tijd de gewone vennoot is: in wisselvertegenwoordiging. Wat betreft de vermogensscheiding voegt de wisselvertegenwoordiging niets toe aan de eerste oplossing. Het gaat nog steeds om verkrijging q.q. De bijzonderheid van de tweede oplossing is dat bij vervanging van de gewone vennoot de in naam van de CV verkregen rechtsposities van rechtswege overgaan van de oude op de nieuwe gewone vennoot.

In de derde oplossing is eveneens sprake van wisselvertegenwoordiging. Het bijzondere ten opzichte van oplossing twee is dat men alle vennoten van tijd tot tijd q.q. als goederenrechtelijk rechthebbende op de tot het CV-vermogen behorende goederen aanmerkt, dus niet alleen de gewone vennoot. Dit is de benadering die men in Duitsland op de KG toepast.3 Voor de Duitse KG ligt zij meer voor de hand dan voor de Nederlandse CV, omdat in Duitsland voor derden goed kenbaar is wie de commanditaire vennoten zijn. Deze moeten in Duitsland namelijk worden ingeschreven in het handelsregister.4 De commanditaire vennoot die zich aan het beheersverbod houdt, wordt voor in naam van de CV aangegane schulden slechts q.q. verbonden, in het afgescheiden vermogen.5

De vierde oplossing houdt in dat men een handelen in naam van de CV opvat als een handelen in naam van degenen die ten tijde van de handeling de vennoten van de CV zijn, dus de gewone vennoot plus de commanditaire vennoten van dat moment. Deze oplossing is voor het eerst verdedigd door Heyman.6

Zij is overgenomen door Maeijer, die haar heeft verwerkt in zijn wetsontwerp voor titel 7.13 BW.7 De werkgroep-Van Olffen lijkt voor de commanditaire vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid van dezelfde gedachte uit te gaan.8 Een conceptueel en praktisch nadeel van deze visie is dat in Nederland niet goed voor derden kenbaar is wie de commanditaire vennoten zijn, terwijl toch allerhande rechtshandelingen nodig zijn om te zorgen dat bij een vennotenwissel de ten name van de CV staande rechtsposities overgaan van de oude op de nieuwe groep vennoten. Wat betreft goederen zullen leveringen (bij uittreden) en overdrachten (bij toetreden) nodig zijn. Wederpartijen van de CV en andere derden zullen erbij betrokken moeten worden, terwijl die niet beter weten dan dat zij met ‘de CV’ zaken deden. Zij zullen het toe- of uittreden van een commanditaire vennoot in beginsel niet ervaren als een omstandigheid die voor hen relevant is. In oplossing drie speelt dit nadeel niet, want in die oplossing zijn bij vennotenwissels geen aparte rechtshandelingen nodig voor de overgang van de onderliggende rechtsposities van de oude op de nieuwe groep vennoten.

Voor het nog geldende recht ligt m.i. een keuze voor oplossing één, twee of drie voor de hand. De eerste twee oplossingen zijn betrekkelijk vernieuwend, omdat zij uitgaan van vermogensscheiding met slechts één goederenrechtelijk gerechtigde zonder dat daarvoor een duidelijke wettelijke basis bestaat. Zoals besproken kan vermogensscheiding in bepaalde niet in de wet geregelde gevallen worden erkend, als dit past binnen het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.9 Het idee van de wisselvertegenwoordiging, bij de tweede en de derde oplossing, doet m.i. recht aan de maatschappelijke perceptie en gezien de Kribbebijter-regel komt daaraan een zwaarwegende rol toe. In oplossing twee is onduidelijk wie rechthebbende is in het geval de positie van gewoon vennoot tijdelijk vacant is. Met oplossing drie kan de CV bovendien als collectiviteit én rechtssubject worden gezien, net als de VOF. Dat maakt het overzichtelijk. Daarom gaat mijn voorkeur uit naar oplossing drie.10 Ik kan mij voorstellen dat in samenhang hiermee een verplichting tot inschrijving van commanditaire vennoten in het handelsregister wordt overwogen.11 Een uitzondering op deze inschrijvingsplicht kan worden gegeven voor commanditaire vennoten van een gereguleerde beleggings-CV.

Bij aanvaarding van de derde oplossing is er ruimte voor uitzonderingen op de wisselvertegenwoordiging. Deze kunnen, net als bij de VOF, voortvloeien uit wet of rechtshandeling.12 Uitzonderingen op grond van de wet kunnen de rechtsbevoegdheid van de CV beperken.13 Bij uitzonderingen op grond van rechtshandeling kan worden gedacht aan het geval waarin goederen in naam van de CV uitdrukkelijk worden verkregen door de op dat moment zittende vennoten. In de praktijk komt dat met name voor bij verkrijgingen met notariële tussenkomst. De betrokken goederen behoren dan wel tot het CV-vermogen, maar bij een vennotenwissel gaan zij niet automatisch over van de oude op de nieuwe groep vennoten. Net als bij de maatschap.