5.2.2.3 Betwistbaarheid

Een laatste vorm van semantische onduidelijkheid is betwistbaarheid. Een betwistbaar begrip vereist het maken van een normatief waardeoordeel, waardoor de normatieve opvattingen van de lezer meespelen bij het invullen van het begrip.1 Er wordt daarom ook wel van evaluatieve of normatieve begrippen gesproken.2 Klassieke voorbeelden van betwistbare begrippen zijn criteria als ‘aanstotelijk’, ‘onredelijk’, ‘immoreel’, ‘onfatsoenlijk’ en ‘onbehoorlijk’ en ook begrippen als ‘ontuchtig’ en ‘wederrechtelijk’ zijn tot op zekere hoogte betwistbaar.3 Betwistbare begrippen zijn vanuit liberaal oogpunt problematisch, nu deze weinig objectief en erg casuïstisch zijn en daarmee het risico op misbruik, gebrekkige controleerbaarheid en willekeur met zich brengen.4 De invulling van normatieve begrippen vereist immers een oordeel dat bij verschillende personen (en dus ook rechters) verschillend kan uitvallen.5 Het vermijden van deze begrippen lijkt de beste oplossing, maar dat zal in de praktijk niet altijd haalbaar zijn. Van belang is dan vooral dat de overige bestanddelen de reikwijdte van het strafbare feit voldoende inperken. Het betwistbare begrip functioneert dan alleen nog als mogelijke uitweg voor de rechter om van bestraffing af te zien.

Betwistbare begrippen zijn vanuit liberaal oogpunt vooral problematisch als ze de reikwijdte van strafbaarheid uitbreiden in plaats van inperken.6 Een voorbeeld in de voorfase betreft de strafbaarstelling van samenspanning (conspiracy) in het Engelse strafrecht.7 De Nederlandse wetgever vond de Nederlandse regeling van samenspanning al problematisch in het licht van de rechtszekerheid.8 Het Engelse common law leerstuk van conspiracy was vooral voor 1977 al helemaal notoir vaag, veelomvattend en flexibel.9 In 1977 is de reikwijdte van het leerstuk weliswaar behoorlijk ingeperkt, maar blijkens Section 5(3)(a) van de Criminal Law Act 1977 is samenspanning in Engeland nog altijd strafbaar voor wat betreft “agreement[s] to engage in conduct which tends to corrupt public morals or outrage pub­lic decency”. Een samenspanning hoeft dus niet op een strafbaar feit te zijn gericht, maar hoeft – kort gezegd – slechts tot immoreel gedrag te leiden. Dat geeft de Engelse samenspanningsregeling een zeer ruim potentieel toepassingsbereik. Dat doet ernstig afbreuk aan de voorzienbaarheid en staat op gespannen voet met het liberale lex certa-beginsel.10

Ook in Nederlandse voorfasebepalingen zijn betwistbare begrippen te vinden. Zo valt te wijzen op bestanddelen als ‘terroristisch oogmerk’ en ‘terroristische organisatie’, waarbij discussie mogelijk is over de vraag wanneer iets precies ‘terrorisme’ is.11 De een zijn terrorist is immers de ander zijn vrijheidsstrijder, waarbij niet zelden doorslaggevend lijkt of het door de terrorist (c.q. vrijheidsstrijder) nagestreefde doel nastrevenswaardig wordt geacht. Zelfs tussen westerse landen bestaat geen eenduidige overeenstemming over welke organisaties terroristisch zijn en welke niet.12 Vooral als rechters of andere organen een organisatie nooit eerder expliciet als terroristisch hebben aangemerkt, kan het voor burgers daarom slecht voorzienbaar zijn of een organisatie ‘terroristisch’ is of niet.13 Vanuit het oogpunt van voorzienbaarheid is een (regelmatig bijgewerkte) lijst met concrete organisaties dan ook te prefereren boven het containerbegrip ‘terroristische organisatie’.14 Een ander alternatief is om het betwistbare begrip helemaal te vermijden en aan te haken op de strafmaat die op het door de organisatie beoogde delict staat (zoals in artikel 140 lid 3 Sr reeds gebeurt).