6.5.1 Contractwisseling: doorrekenen en/of tussentijds afrekenen?

Zoals gezegd heeft het opvolgend werkgeverschap niet alleen gevolgen voor de ketenregeling. Ook de opbouw van de transitievergoeding loopt bij de opvolgend werkgever door. Artikel 7:673 lid 4 onder b BW acht net als de ketenbepaling het inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer niet van belang (§ 6.3). De nieuwe aanbieder die het personeel van de vorige aanbieder overneemt zal dus rekening moeten houden met de bij die vorige werkgever opgebouwde anciënniteit.1 Het is echter niet zonder meer zo dat de rekening van de transitievergoeding in zijn geheel doorschuift naar de nieuwe aanbieder. Als bij de overgang naar de opvolgende werkgever een transitievergoeding is betaald, dan kan een bedrag ter hoogte van die transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 5 BW in mindering worden gebracht op een eventueel op enig moment door de opvolgend werkgever te betalen transitievergoeding. Deze verrekeningsmogelijkheid beoogt te voorkomen dat een werknemer over hetzelfde dienstverband dubbel vangt, maar kan tevens zorgen voor een evenredige lastenverdeling tussen werkgevers. Het probleem is dat niet duidelijk is of de werkgever in de situatie waarin de werknemer als gevolg van een contractwisseling bij een nieuwe aanbieder in dienst treedt, een transitievergoeding is verschuldigd en dus ook niet of er voor de nieuwe werkgever in de toekomst iets te verrekenen valt. Dit kan de nieuwe aanbieder – in de situaties waarin hij daartoe niet verplicht is – ervan weerhouden om de werknemers een dienstverband aan te bieden. De onduidelijkheid omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij een contractwisseling vloeit voort uit de zogenoemde Asscher-fictie die door de regering in de parlementaire geschiedenis van de Wwz in het leven is geroepen.2