6.5.1.2 Asscher-fictie in de rechtspraak

De rechtspraak biedt steun voor deze strikte interpretatie van de Asscher-fictie. Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelde eind 2016 als volgt: “Het hof is van oordeel dat ‘opvolgend werkgeverschap’ op zichzelf niet leidend is voor de vraag of de transitievergoeding verschuldigd is. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat het erom gaat op wiens initiatief de arbeidsovereenkomst is geëindigd.”1 Het betrof een werkneemster die in dienst was van Allroad en ter beschikking werd gesteld aan Hermes in de functie van buschauffeur. Haar arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege en vervolgens trad zij in dienst van Consolid. Ook Consolid stelde de werkneemster ter beschikking aan Hermes: zij bleef dus werkzaam als buschauffeur voor Hermes. Centraal stond de vraag of Allroad een transitievergoeding verschuldigd was. Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelde dat Allroad in deze zaak zelf te kennen had gegeven dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen. De reden daarvoor was niet dat Allroad de opdracht van Hermes had verloren aan een concurrent, maar dat zij wilde voorkomen dat de arbeidsovereenkomst met de werkneemster voor onbepaalde tijd zou gaan gelden. Dat de werkneemster bij Consolid in dienst trad, was het gevolg van het feit dat Allroad een einde wenste te maken aan de arbeidsverhouding. Het initiatief voor de beëindiging lag bij de werkgever en de werkneemster maakte aanspraak op een transitievergoeding. Dat sprake was van opvolgend werkgeverschap deed aan die conclusie niet af.

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in beschikkingen van 16 april 2018 inzake Taxiwerq2 en van 12 maart 2018 inzake ZONL vergelijkbaar.3 De beschikking inzake Taxiwerq zag op de situatie waarin een uitzendkracht bij de inlener in dienst trad om dezelfde werkzaamheden voort te zetten. Het uitzendbureau Taxiwerq stelde onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat in de situatie waarin de werknemer zijn werk is gevolgd, de arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd als een beëindiging op initiatief van de werknemer. Hof Arnhem-Leeuwarden overwoog het volgende:

Dat de werknemer zijn werk volgde en bij de opvolgend werkgever in dienst trad ontsloeg Taxiwerq niet van zijn plicht tot betaling van de transitievergoeding. Ook in de ZONL-beschikking van Hof Arnhem-Leeuwarden ging een beroep op de Asscher-fictie niet op. De arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege op 31 december 2016 gelijktijdig met het aflopen van de concessie. ZONL besloot zich niet opnieuw voor de aanbesteding in te schrijven en berichtte de werkneemster in dit kader dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet. De werkneemster volgde haar werk en trad bij de nieuwe aanbieder in dienst. Over het recht op transitievergoeding oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden het volgende: “Voor haar geldt dat haar arbeidsovereenkomst na het einde van rechtswege op initiatief van ZONL niet aansluitend is voortgezet. ZONL heeft immers het initiatief genomen om haar Dienst Schoonmaakondersteuning te staken. ZONL heeft evenmin voor 31 december 2016 een nieuwe overeenkomst met [verweerster] gesloten (…).” Doordat het initiatief om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten bij de werkgever lag, moest ZONL de transitievergoeding aan de werknemer betalen. Ten overvloede ging Hof Arnhem-Leeuwarden nog in op de toepassing van de Asscher-fictie. Het hof oordeelde dat de Asscher-fictie in deze situatie sowieso toepassing miste omdat de arbeidsovereenkomst in het concrete geval niet was geëindigd wegens het vervallen van de concessie, maar wegens het verstrijken van de tijd. Die redenering oogt gekunsteld. Duidelijk is dat de wetgever met de Asscher-fictie ook de situatie voor ogen stond waarin de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van de aanbesteding en dus tegelijkertijd met de aanbesteding eindigt. De wetgever verwees immers naar het Van Tuinen-arrest waar zich een soortgelijke situatie voordeed. Hoe dit ook zij, net als in de andere zaken achtte Hof Arnhem-Leeuwarden bepalend wie materieel beschouwd het initiatief nam voor het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Dat initiatief lag in deze situatie (net als in de andere twee gevallen) bij de werkgever: de werknemer heeft dan conform artikel 7:673 lid 1 BW recht op een transitievergoeding. Die uitkomst acht ik in lijn met de overwegingen in de parlementaire geschiedenis.