VI.3.3 Terugwerkende kracht ‘van feiten’

Kan de terugwerkende kracht ook de feiten betreffen? Wederom schets ik een casus. Bij de oprichting van de Coöperatieve Flatexploitatie Vereniging Minerva wordt een zekere Jacobus Recourt, makelaar van beroep, aangewezen als secretaris-penningmeester. In februari 1966 deelt een van Recourts medewerkers de algemene ledenvergadering mee dat voortaan niet Recourt in persoon, maar een voor het beheer van dergelijke verenigingen opgezette NV (‘Flatadministratie Jacobus Recourt NV’) als bestuurder zou fungeren. Blijkens de notulen nemen de aanwezige leden deze mededeling voor kennisgeving aan. Daarna treedt de NV, vertegenwoordigd door medewerkers van Recourts makelaarskantoor, gedurende vele jaren als bestuurder op, zonder dat dit tot enig bezwaar aanleiding geeft. Eerst in november 1973 bemerkt Recourt dat hij nooit door de ledenvergadering is ontslagen. Dat ontslag wordt hem dan alsnog verleend met gelijktijdige benoeming van de Flatadministratie (inmiddels een BV).

De rechtbank oordeelt dat in 1966 misschien geen uitdrukkelijke, maar wel een stilzwijgende bestuurswissel heeft plaatsgevonden.1 Maar belangrijker nog: hoe dan ook zou de ledenvergadering in 1973 ‘de werkelijke situatie hebben bekrachtigd’ door Jacobus Recourt te ontslaan en de Flatadministratie te benoemen.2 Kan dat wel? De Hoge Raad antwoordt met een duidelijk nee. ‘[O]ok als dat besluit [van 1973] ertoe zou hebben gestrekt de ‘werkelijke situatie sinds febr. 1966’ te bekrachtigen’, mocht de rechtbank niet aannemen dat de Flatadministratie reeds in 1966 bestuurder was geworden.3

Uit zijn woordkeuze (‘zou’) valt op te maken dat de Hoge Raad zijn twijfels heeft bij het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 1973 tot strekking had de ‘benoeming’ van 1966 te bekrachtigen. Die twijfels lijken mij gegrond. Bekrachtiging vereist mijns inziens geen uitdrukkelijk besluit,4 maar uit het enkel later verlenen van ontslag en benoemen van een ander kan bezwaarlijk een bekrachtiging volgen. Het bekrachtigingsbesluit moet beogen een gemaakt verzuim, dat tot een nietig besluit heeft geleid, te helen, met als gevolg dat de bekrachtiging intreedt. In deze casus is dat beogen er niet. Er is zelfs geen eerder besluit, zoals de Hoge Raad aanneemt. En waar niets is, valt niets te bekrachtigen. Hieraan doet – zo oordeelt kennelijk de Hoge Raad – niet af dat later de situatie feitelijk zo is geworden alsof eerder een besluit is genomen.5 Gezien art. 3:58 BW laat tenslotte alleen een eerdere nietige ‘rechtshandeling’ zich bekrachtigen, niet een later gegroeide ‘werkelijke situatie’.6

Op zichzelf lijkt die laatste gedachte juist, al hoede men zich ervoor in geforceerde non-existentiegedachten te vervallen.7 Het gaat erom dat een feitelijke constellatie voorligt – een onvolmaakte ‘rechtshandeling’ – die zich voor bekrachtiging leent omdat een bepaald geldigheidsvereiste niet is vervuld. Er is nét geen rechtshandeling, er is bijna een besluit, maar daaraan kleeft een gebrek dat het nietig maakt. Mijns inziens is in de Minerva-casus in 1966 wel zeker een besluit genomen, zij het impliciet, nu besluiten ook vormvrij tot stand kunnen komen (§ III.2.2). De mededeling, het uitblijven van een reactie en de latere ‘werkelijke situatie’ rechtvaardigen een en ander. Maar: wie met de Hoge Raad aanneemt dat zo’n besluit er niet is, ook niet stilzwijgend, kan inderdaad de weg van bekrachtiging niet volgen. Er is dan namelijk geen bijna-rechtshandeling, maar helemaal niets, laat staan dat het zou schorten aan de vervulling van een zeker geldigheidsvereiste. Preciezer gezegd: bekrachtiging vereist een feitelijke constellatie die zich alleen niet als geldige rechtshandeling laat erkennen omdat een vereiste daarvoor niet is vervuld. Te bekrachtigen valt bijvoorbeeld een besluit waaraan de vereiste stemmenmeerderheid ontbreekt, maar bekrachtiging is uitgesloten als niemand in de verste verte mocht aannemen dat een besluit is genomen omdat geen enkel gegeven daarop wijst. Die laatste conclusie mag niet licht worden bereikt, maar moet worden gereserveerd voor aperte gevallen, gevallen waarin een bekrachtigingsbesluit ertoe strekt alleen (gebakken) lucht te bekrachtigen. De vraag die zich hier laat stellen is of de feiten ertoe aanleiding hebben kunnen geven dat een besluit was genomen, al is dat besluit onvolmaakt. De ratio achter bekrachtiging steekt er immers in dat vertrouwen in een bepaalde toestand, hoe nietig ook, te honoreren, omdat betrokkenen overeenkomstig hebben gehandeld.8