10.2.4.2 Zwijgrecht en vermoedens volgens de Hoge Raad

In de elders (in een ander verband) behandelde KBLux-arresten uit 20111 is de Hoge Raad tevens ingegaan op de betekenis van het zwijgen of niet-meewerken van de boeteling voor het bewijs van het begaan van het beboetbare feit.2 In die arresten ging het om de weigering om de door de inspecteur gevraagde inzage te verschaffen. Onder expliciete verwijzing naar de jurisprudentie van het EHRM overwoog de Hoge Raad allereerst dat de weigering als zodanig geen bewijs oplevert van het begaan van een beboetbaar feit en dat het ook geen invloed heeft op de bewijslastverdeling terzake.3 Vervolgens vertaalde de Hoge Raad de rechtsregels uit het arrest Murray vrijwel woordelijk: het zwijgen kan alleen bijdragen tot het bewijs voor zover uit de aanwezige bewijsmiddelen reeds een zodanige verdenking voortvloeit dat die vraagt om uitleg, hetgeen betekent dat dit zwijgen alleen kan meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van die reeds aanwezige bewijsmiddelen, aldus de Hoge Raad.4 De Hoge Raad sloot zich aldus volledig aan bij de lijn van het EHRM, waaronder met name ook bij de in het arrest Murray geformuleerde voorwaarde en de beperking.5

Wel plaats ik nog een kanttekening ten aanzien van de verhouding tussen de voorwaarde en de beperking. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de voorwaarde (is er sprake van een ‘situatie die vraagt om een verklaring’?) mag het zwijgen volgens het arrest Murray immers nog geen enkele rol spelen: alleen het aanwezige overige bewijsmateriaal is daarvoor van belang. In een in 2013 gewezen KBLux-arrest lijkt de Hoge Raad deze rechtsregel in algemene zin te bevestigen.6 Toch is het opvallend dat de in die casus aanwezige overige bewijsmiddelen volgens de Hoge Raad een ‘zo krachtige’ aanwijzing opleverden, dat redelijkerwijs een verklaring mocht worden verlangd. Die overige bewijsmiddelen bestonden namelijk slechts uit een enkel bewijsvermoeden, dat was afgeleid uit één vaststaand feit plus twee feiten van algemene bekendheid. Het ligt naar mijn mening niet meteen voor de hand dat een dergelijk feitelijk vermoeden als zodanig ‘zo krachtig’ is.7 Dat zou het wel kunnen worden als het zwijgen van de boeteling daarbij in aanmerking wordt genomen. Dat mag echter pas gebeuren nadat is vastgesteld dat aan de voorwaarde is voldaan.8 Ik sluit daarom niet uit, dat het gevaar van de hiervoor gesignaleerde cirkelredenering zich hier heeft gemanifesteerd en dat het zwijgen ten onrechte al heeft meegewogen bij de toets aan de Murray-voorwaarde.9

Hiervoor ging het om situaties waarin de boeteling desgevraagd weigert te verklaren of inzage te verschaffen. De uitgangspunten van het Murray-arrest kunnen ook worden gehanteerd in gevallen waarin de inspecteur vermoedens probeert te ontlenen aan de constatering dat de boeteling bepaalde stukken niet heeft ingebracht of heeft overgelegd.10 Die enkele constatering kan als zodanig geen bewijs van het begaan van het beboetbare feit opleveren, maar kan het overigens aanwezige bewijs wel versterken.