I.II.B Praktisch belang

Vóór 1 januari 2003 had flexibel testeren veelal niet het beoogde effect. Onder de vigeur van het oude erfrecht kon de uitvoering van erflaters uiterste wil namelijk worden doorkruist door de aanspraken van legitimarissen. Sinds de invoering van Boek 4 BW op 1 januari 2003 is dit veranderd. Vanaf dat moment hoeft de erflater een beroep op de legitieme portie amper te vrezen. De werking van de legitieme is namelijk getemperd. In plaats van het verwerven van het erfgenaamschap verkrijgen de legitimarissen met een beroep op de legitieme nu nog slechts een geldaanspraak op de erfgenamen. Op grond van art. 4:81, 4:82 en 4:83 BW is deze geldaanspraak bovendien vaak geruime tijd niet-opeisbaar. Erflaters vrijheid om over zijn vermogen te beschikken voor de periode na zijn overlijden is hierdoor aanzienlijk verruimd. Een beroep op de legitieme portie zal zijn testeervrijheid immers niet meer in goederenrechtelijke zin beperken. De gewijzigde aard van de legitieme portie opent zodoende een deur om flexibeler te kunnen testeren dan vóór 1 januari 2003 mogelijk was, waardoor ook het vraagstuk naar de mogelijkheden van wilsdelegatie – dat een vergaande flexibiliteit inhoudt – actueler is geworden. Deze deur wordt echter weer enigszins dichtgehouden door de andere wettelijke rechten, die dwingendrechtelijk van aard zijn en waaraan ik nader aandacht besteed in paragraaf 1.3.3.3.

Voorts kennen we per 1 januari 2003 art. 4:171 BW, dat het delegatievraagstuk eveneens actueel heeft gemaakt. Dit artikel bepaalt dat bij de uiterste wil de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader kunnen worden geregeld. Zij kunnen daarbij ruimer of beperkter worden vastgesteld dan uit afdeling 4.5.7 BW (testamentair bewind) voortvloeit. Hiermee is de weg geplaveid om aan de testamentaire bewindvoerder ruime bevoegdheden toe te kennen, waaronder zelfstandige verdelingsbevoegdheden.1

In de praktijk wordt het zogenoemde ‘levenstestament’ aangeboden.2 Dit is een akte waarin een persoon voor het onverhoopte geval dat hij tijdens leven zelf niet meer kan of wil handelen, zijn wensen kenbaar maakt en volmachten/ opdrachten verleent waarmee de gevolmachtigde/ opdrachtnemer zijn belangen in deze periode kan behartigen.3 Er wordt met andere woorden een vertrouwenspersoon met een zekere beslissingsbevoegdheid en daarbij behorende beoordelingsvrijheid ingeschakeld voor een periode waarin men zelf niet meer kan handelen.

Met het oog op het veranderlijke leven en de daarin besloten liggende onvoorziene omstandigheden (‘Word ik ooit dement? Krijg ik een ernstig ongeluk?’ of ‘Wanneer overlijd ik en wat voor vermogen heb ik op dat moment?), kan men zich afvragen waarom er geen bezwaren bestaan tegen het inroepen van de hulp van een met beoordelings- en beslissingsbevoegdheden beklede vertrouwenspersoon bij het vormgeven van vermogensrechtelijke en persoonlijke aangelegenheden van het leven, maar deze in overwegende mate wel zouden bestaan bij het vormgeven van vermogens-rechtelijke en persoonlijke aangelegenheden ter zake des doods.

Met de komst en ontwikkeling van flexibele uiterste wilsbeschikkingen staat het onderwerp ‘delegatie in het erfrecht’ ook op de fiscale agenda. Niet zelden beoogt de erflater namelijk met een flexibele uiterste wil belasting te besparen. Door keuzevrijheid aan bijvoorbeeld de erfgenamen te laten, kunnen deze na overlijden op de meest optimale wijze (civiel en fiscaal) de nalatenschap afwikkelen. Hetgeen in de fiscale wereld niet onopgemerkt blijft. Zo werd tijdens een wetgevingsoverleg over de gewijzigde SW 1956 onder andere het volgende opgemerkt:

De vraag naar de grenzen van delegatie in het erfrecht houdt dus niet enkel de gemoederen van de erflater bezig. Ook de fiscus verlangt opheldering nu de huidige wet op dit terrein aan duidelijkheid tekortschiet. De medaille wordt omgekeerd. Gebukt onder de oprukkende dreiging van verlies aan potentiële inkomsten stuurt de staatssecretaris, in het hierboven aangehaalde citaat, op een opponerende wetswijziging aan. De fiscus trekt liever niet aan het kortste eind en verwelkomt een fiscaalrechtelijke beteugeling van keuzetestamenten dan ook met open armen.6 Of is het de civiele wetgever die hier aan zet is en dient hij, door bijvoorbeeld een (algeheel?) delegatieverbod, paal en perk te stellen aan uiterste wilsbeschikkingen met extreme keuzemogelijkheden?7 Hoe het ook zij, het delegatievraagstuk staat, ook vanuit fiscaalrechtelijk oogpunt, in de schijnwerpers.8