5.4.4 Art. 15, lid 4 en 5 (vanaf 2003 art. 15ad) Wet VPB 1969

Art. 15, lid 4 en 5, Wet VPB 1969 was gericht tegen uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag via zogeheten overnameholdings. Daarbij ging het met name om de situatie waarin een buitenlands concern door middel van een Nederlandse tussenholding een Nederlandse vennootschap verwierf tegen schuldigerkenning van de koopsom aan een verbonden vennootschap. De tussenholding en de verworven vennootschap gingen vervolgens een fiscale eenheid aan. Hiermee werd bewerkstelligd dat de winst van de overgenomen vennootschap volledig of nagenoeg volledig wegviel tegen de rente die werd betaald door de tussenholding. Uit art. 15, lid 4 en 5, Wet VPB 1969 vloeide in dat geval voort dat de rente slechts kon worden afgezet tegen de eigen winst van de tussenholding voor zover het concern als geheel bezien in verband met de verwerving niet in dezelfde mate vreemd vermogen had aangetrokken.1 Ten aanzien van de juridische fusie en de juridische splitsing werden vergelijkbare bepalingen opgenomen.

Het doel van art. 15, lid 4 en 5, Wet VPB 1969 was met andere woorden om de uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan die kon ontstaan door de wijze van financiering van een overname. De bepaling wilde voorkomen dat de dochtervennootschap als het ware haar eigen aankoop financierde ingeval het concern uit eigen vermogen een lening had verstrekt aan de tussenholding. Het voorschrift was dus niet gericht tegen de uitholling van de belastinggrondslag die kon ontstaan als een overname onzakelijk zou zijn, een situatie die zich overigens ten aanzien van externe overnames in het algemeen niet kon voordoen. De strekking van de regeling was evenmin om te voorkomen dat rentelasten op gang werden gebracht naar landen waarbij de heffing naar Nederlandse maatstaven niet redelijk werd geacht. Ook wanneer er wel een compenserende heffing aanwezig zou zijn, was volgens de wetgever in het geval van een overnameholding in de zin van art. 15, lid 4 en 5, Wet VPB 1969 sprake van uitholling van de belastinggrondslag.2

In art. 15, lid 4, Wet VPB 1969 werd omschreven wanneer sprake was van een overnameholding, terwijl in lid 5 een tegenbewijsregeling was opgenomen voor het geval waarin de overname bezien vanuit het concern met vreemd vermogen was gefinancierd. Een voorwaarde voor de toepassing van lid 4 was in de eerste plaats dat de holding en de overgenomen dochtervennootschap een fiscale eenheid aangingen. De regeling had met name betrekking op de rente van een geldlening die verband hield met de verwerving van aandelen in een niet verbonden lichaam. Dergelijke rente kon immers niet onder het bereik van art. 10a Wet VPB 1969 vallen. Zij was daarnaast van toepassing op de rente die verband hield met de verwerving van aandelen in een verbonden lichaam (voor zover art. 10a Wet VPB 1969 daarop niet van toepassing was).3 Of de geldlening verband hield met de verwerving van de aandelen in een dochtermaatschappij werd beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden.4 Lid 4 was slechts van toepassing indien de geldlening rechtens dan wel in feite direct of indirect was verschuldigd aan een verbonden lichaam.5 De zinsnede ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ had dezelfde betekenis als in art. 10a Wet VPB 1969.6 Was de bepaling van toepassing, dan kwam de rente, kosten en valutaresultaten daaronder begrepen, gedurende acht jaar7 nadat alle aandelen in de gevoegde dochtermaatschappij in het bezit waren gekomen van de moedermaatschappij, slechts in aftrek op de eigen winst van de moedervennootschap. Rente die op grond van de bepaling niet aftrekbaar was, werd voortgewenteld naar het volgende jaar. De regeling leidde dus tot een temporisering van de renteaftrek. Rente die na een achtjaarsperiode nog niet in aftrek was gekomen, kon vervolgens in vier jaardelen van elk 25% in aftrek worden gebracht.8

Op grond van art. 15, lid 5, Wet VPB 1969 was het vierde lid niet van toepassing voor zover bleek dat het lichaam waaraan de geldlening was verschuldigd met het oog op de overname rechtens dan wel in feite direct of indirect in dezelfde mate geldleningen had aangetrokken van niet-verbonden lichamen.9, 10 Vanaf 2003 diende bovendien te worden voldaan aan de voorwaarde dat de rente in het land van de crediteur in hetzelfde of uiterlijk in het volgende jaar in de belastingheffing werd betrokken. Tevens gold een specifieke tegenbewijs-regeling in het geval van een bedrijfsopvolging of een bedrijfsovername in het midden- en kleinbedrijf.

Een lening die was aangegaan bij een derde, kon onder het bereik van art. 15, lid 4 en 5, Wet VPB 1969 vallen wanneer zekerheid was verstrekt door een verbonden lichaam. Daarvan kon echter geen sprake zijn als de debiteur, ook zonder dat er zekerheid zou zijn gesteld, zelfstandig een dergelijke lening had kunnen verkrijgen. Ingeval de debiteur de gegarandeerde derdenlening niet op eigen kracht had kunnen verkrijgen, rees vervolgens de vraag of werd voldaan aan de externe financieringseis van het vijfde lid. Er kon dan bij een letterlijke interpretatie van het vijfde lid geen beroep op de externe financieringseis worden gedaan, omdat de verbonden persoon geen extern vermogen uit hoofde van de geldlening had aangetrokken. Dat had de overnameholding immers gedaan. Aan de externe financieringseis zou wel zijn voldaan als de banklening rechtstreeks door de verbonden persoon was aangegaan en vervolgens aan de overnameholding zou zijn doorgeleend. De staatssecretaris keurde daarom in punt 2.1.4 van het besluit van 23 december 200511 goed dat aan de externe financieringseis werd voldaan wanneer de lening die door de belanghebbende was opgenomen, voor de groep verbonden personen als geheel als een echte derdenlening kon worden beschouwd.

Vanaf 2003 tot 2007 was de regeling opgenomen in art. 15ad Wet VPB 1969.12 Het bereik van deze bepaling was ruimer aangezien zij tevens was gericht tegen de zogenoemde BV1/BV2-structuren. Daarbij ging het om constructies waarbij een lichaam dat in het buitenland was gevestigd, vreemd vermogen aantrok en dit doorleende aan een Nederlandse tussenholding. Deze holding stortte het vermogen als kapitaal in een fiscaal gevoegde vennootschap. Deze dochtermaatschappij leende het vermogen vervolgens aan een kleindochter die in het buitenland was gevestigd. De rente werd niet in het buitenland bij de moeder belast omdat de tussenholding aldaar als transparant werd beschouwd. Om deze opzet te bestrijden werd bepaald dat de regeling ook van toepassing was als de geldlening verband hield met een kapitaalstorting in een gevoegde maatschappij.13

Deze aanpassing leidde tot de vraag of de regeling ook gold voor de rente over een geldlening ter financiering van kapitaalstortingen in een gevoegde dochter die daarmee bedrijfsmiddelen aanschafte. Dat was echter niet de bedoeling. In het derde lid van art. 15ad werd daarom bepaald dat de regeling niet van toepassing was wanneer de kapitaalstorting binnen de fiscale eenheid werd aangewend, anders dan voor een overname van een onderneming of een gedeelte van een onderneming.14

Op grond van art. 15ad, lid 3, Wet VPB 1969 was deze beperking van de aftrek van de rente evenmin van toepassing voor zover bleek dat de rente in het land van de buitenlandse moeder in hetzelfde of uiterlijk in het volgende jaar in de belastingheffing werd betrokken. Het vereiste van externe financiering werd niet gesteld om de reikwijdte van het artikel bij kapitaalstortingen zo veel mogelijk te beperken.15

Art. 15ad Wet VPB 1969 is per 1 januari 2007 afgeschaft. De rente die als gevolg van deze bepaling niet in aftrek is gekomen, kan met ingang van 2007 in aftrek worden gebracht op het resultaat van de fiscale eenheid voor zover het resultaat daardoor niet negatief wordt. Deze overgangsregeling geldt eveneens voor de juridische fusie en de juridische splitsing.