4.5.2 Tussen privé en zakelijk

Bij de Franse EIRL is voor eenduidig handelen ‘in hoedanigheid’ een stevige basis gecreëerd. De ondernemer die ‘als zodanig’ wil handelen, moet immers het acroniem EIRL gebruiken. Deze duidelijkheid zou ik voor de ZBA willen overnemen. Handelen in hoedanigheid van ZBA wordt daardoor even herkenbaar als handelen in naam van een BV. Dit schept de basis die nodig is om aan handelen als ZBA rechtsgevolgen te verbinden als vermogensscheiding (rechtssubjectiviteit is niet nodig), beperkte aansprakelijkheid en de mogelijkheid van overdracht van het ZBA-vermogen onder algemene titel.

De Franse regeling is wat dit betreft niet zo eenduidig als zij m.i. zou kunnen zijn. Zoals uiteengezet kan de ondernemer bestaande vermogensbestanddelen in zijn EIRL-vermogen inbrengen door deponering van een daartoe strekkende verklaring. Daarbij komt een schuldeisersverzetsprocedure.1 Of de ondernemer zich in privé borg kan stellen voor EIRL-schulden en of de ondernemer in civielrechtelijke zin vanuit zijn twee verschillende hoedanigheden met zichzelf kan contracteren (geldlening, huur), wordt sterk betwijfeld.2 Men heeft conceptueel moeite met de gedachte dat iemand met zichzelf contracteert.3 Het gevolg van een en ander is een betrekkelijk grote administratieve belasting (persoonlijke mededeling van vermogensscheiding aan bestaande schuldeisers; jaarlijkse openbaarmaking van de samenstelling van het EIRL-vermogen), alsmede beperkingen en rechtsonzekerheid die in Frankrijk bij de EURL en in ons land bij de eenpersoons-BV niet bestaan. Ik zou menen dat dit ook anders kan.

De Nederlandse ZBA kan worden vormgegeven als een meer volwaardige aparte hoedanigheid. Inbreng in natura in het ZBA-vermogen kan dan plaatsvinden door levering (met inachtneming van beperkingen van de overdraagbaarheid). Overheveling van schulden en contracten van privé naar het ZBA- vermogen (bij omzetting vanuit een eenmanszaak) kan dan volgens de ‘normale’ weg van schuld- en contractsoverneming. Bovendien wordt duidelijk dat iemand in verschillende hoedanigheden leningsovereenkomsten en huurovereenkomsten ‘met zichzelf’ kan sluiten.4 Uitkeringen in natura vanuit het ZBA-vermogen naar het privévermogen kunnen dan door levering geschieden. Transacties waarbij de ondernemer verschillende petten op heeft, zullen schriftelijk moeten worden aangegaan. Die eis wordt ook gesteld in het geval iemand zijn onderneming in een BV heeft ondergebracht.5 Daarbij is denkbaar dat bijzondere beperkingen worden gesteld, zoals een verbod om vanuit het ZBA-vermogen zekerheden te stellen ten behoeve van privéschulden.

Is het niet eenvoudiger om een dergelijke ZBA rechtspersoon te noemen? Ik denk het niet. De term rechtspersoon worden gereserveerd voor een los van de natuurlijke persoon gedachte entiteit die voor het vermogensrecht gelijkgesteld wordt met een natuurlijke persoon.6 De ZBA is een in het vermogensrecht erkende aparte hoedanigheid van de natuurlijke persoon, niet een van hem los gedachte entiteit. Men zou kunnen spreken van een quasi-rechtspersoon, maar verhelderend is dat niet. Men kan een stap verder gaan en de ZBA vormgeven als een los van de natuurlijke persoon staande rechtspersoon. De natuurlijke persoon kan dan een transactie aangaan met ‘zijn’ ZBA. Dit zal herkenbaar overkomen, vanwege de gelijkenis met de BV. Daar staat tegenover dat dergelijke, van de ondernemer geabstraheerde rechtspersoonlijkheid afbreuk doet aan de sterke externe persoonsgebondenheid die m.i. een mooi handelsmerk van de ZBA kan zijn. Men zou dan bovendien een andere aanduiding van de rechtsvorm moeten overwegen, want de ‘Z’ in ZBA staat voor de ondernemer zelf (in hoedanigheid) en niet voor een van hem geabstraheerde rechtspersoon. Deze stap verder lijkt mij per saldo onnodig ingewikkeld.

Tot het privévermogen van de ondernemer zal een aanspraak op het ZBA- vermogen als geheel behoren. Hierdoor valt de saldo-waarde van het ZBA- vermogen in het privévermogen. Deze aanspraak komt overeen met wat ik heb aangeduid als de beneficiaire aanspraak op een afgescheiden vermogen.7 Zij kan worden opgevat als een vorderingsrecht van de ondernemer in privé jegens de ZBA (de ondernemer q.q.). Verder kan bepaald worden dat de ondernemer niet over de beneficiaire aanspraak kan beschikken (behoudens bij overdracht onder algemene titel van het gehele ZBA-vermogen en wellicht verpanding en vestiging vruchtgebruik). Uitwinning van de beneficiaire aanspraak (door overdracht onder bijzondere titel) zal niet mogelijk zijn.8 Bij een tekort aan privévermogen terwijl er een positief ZBA-vermogen is, zullen privéschuldeisers het moeten hebben van uitkeringen vanuit het ZBA-vermogen naar het privévermogen van hun schuldenaar.9 Weigert de ondernemer daaraan mee te werken, dan kan de privéschuldeiser de rechter verzoeken voor het ZBA- vermogen een vereffenaar te benoemen.10 Ook conservatoir beslag door een privéschuldeiser op tot het ZBA-vermogen behorende goederen laat zich denken,11 mits er voldoende waarborgen zijn dat de bedrijfsvoering niet onevenredig wordt gestoord.