2.2.1 De oorsprong van de loyaliteitsverplichting in de ISD

De huidige MiFID-loyaliteitsverplichting is opgenomen in MiFID en vindt in de Wft haar uitwerking op nationaal niveau. Vóór inwerkingtreding van MiFID rustte er op beleggingsdienstverleners ook al een loyaliteitsverplichting. Deze vloeide voort uit de ISD.1 Deze richtlijn werd in 1993 ingevoerd en de Nederlandse wetgever implementeerde deze in de Wet toezicht effectenverkeer 1995. De ISD had evenals MiFID tot doel om de cliënt te beschermen.2 Een groot verschil met MiFID is dat de ISD slechts voorzag in minimumharmonisatie, terwijl MiFID een maximumharmoniserend karakter heeft.3 Ten tijde van de ISD was de verwachting dat minimumharmonisatie voor afdoende bescherming van onder andere de cliënt zou zorgen.4 Inmiddels is gebleken dat dat niet het geval is.

De loyaliteitsverplichting die voortvloeide uit de ISD is minder omvangrijk dan de huidige MiFID-loyaliteitsverplichting. Er is wel een aantal overeenkomsten tussen de vroegere en huidige verplichting. Zo moest de beleggingsdienstverlener zich ten tijde van de ISD ten minste op loyale en billijke wijze inzetten, moest hij informatie inwinnen over de financiële positie, de kennis en ervaring en doelstellingen van de cliënt en moest hij op passende wijze informatie verstrekken.5 Ook werd in de ISD het fundament gelegd voor het huidige systeem van cliëntclassificatie. Dat systeem was echter nog lang niet zo uitgebreid als onder MiFID. Bij de toepassing van de gedragsregels die voortvloeiden uit de ISD, hoefde de beleggingsdienstverlener slechts de professionele aard van de cliënt in acht te nemen.6 Enkele jaren na invoering van de ISD bleek dat deze soepele benadering van cliëntclassificatie ertoe leidde dat maar weinig lidstaten daadwerkelijk een differentiatie in beschermingsniveau hadden aangebracht. Als ze al een onderscheid maakten, was dat vaak optioneel. Bovendien pasten de lidstaten het uitgangspunt om de professionele aard van de cliënt in acht te nemen op verschillende wijzen toe.7 Daarom zijn er specifieke criteria opgesteld over de kwalificatie van de professionele cliënt. FESCO heeft deze opgesteld en de Commissie heeft ze als zienswijze verspreid.8 Aan deze interpretatie kwam nog geen dwingendrechtelijke betekenis toe, maar zij was wel een grote stap in de richting van het huidige systeem. Later volgde een voorstel tot wijziging van de ISD.9 Dit leidde uiteindelijk tot MiFID.