3.4.1 Borgtocht

De borgtocht is wettelijk geregeld in titel 7.14 BW. In de praktijk wordt naast borgstelling van de moedervennootschap voor de schulden van één of meerdere concernvennootschappen ook groepsborgstelling toegepast. De concernvennootschappen stellen zich borg tegenover de bank voor de concernschulden.1 Dit levert een zekerheid op van verbintenisrechtelijke aard waarbij de hoofdschuldenaar en de borg hoofdelijk verbonden zijn conform de bepalingen van art. 6:7 e.v. BW voor zover titel 7.14 BW daar niet van afwijkt. Los van de bepalingen bij de particuliere borgtocht2 is het accessoire en subsidiaire karakter van de borgtocht het meest kenmerkende onderscheid tussen de borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid.3

Ex art. 7:851 lid 1 BW volgt dat de borgtocht afhankelijk is van de hoofdverbintenis. Wanneer de hoofdverbintenis tenietgaat, dan ook de borgtocht. Voorts is het krachtens art. 7:851 lid 2 BW mogelijk om borg te stellen voor een toekomstige verbintenis van de hoofdschuldenaar indien ze voldoende bepaalbaar is. De subsidiaire aard van de borgtocht komt tot uitdrukking in art. 7:855 BW en is het meest in het oog springende verschil met de hoofdelijkheid. Een hoofdelijk schuldenaar gaat de gehele schuld aan in zijn verhouding tot de schuldeiser. De schuldeiser is daarom vrij om iedere willekeurige hoofdelijk schuldenaar aan te spreken. Bij de borgtocht heeft de schuldeiser deze mogelijkheid niet vanwege de subsidiariteit van de borgtocht. De borg is niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar te kort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis. Hieruit volgt dat de schuldeiser inspanning moet hebben verricht om te concluderen dat de hoofdschuldenaar niet gaat presteren. Een tekortkoming in de zin van art. 7:855 BW hoeft overigens niet toerekenbaar te zijn. In de financieringspraktijk wordt de subsidiariteit van de borgtocht vaak weggecontracteerd.4

Het komt ook voor dat in de borgtochtovereenkomst afgesproken wordt dat de borg pas kan betalen als de bank hierom vraagt. Deze afspraak ziet op de situatie waarbij er naast de borgtocht ook zakelijke zekerheden zijn verleend door andere zekerheidsverleners. Bij gebrek aan een dergelijke afspraak kan de borg zelf bepalen wanneer hij zijn schuld voldoet. Na betaling van het gewaarborgde bedrag subrogeert hij (deels) in de rechten van de bank. De borg kan dan profiteren van de nog te executeren zakelijke zekerheden. Met een voornoemd beding wordt voorkomen dat de borgtocht voor zichzelf een verhaalspositie creëert waarmee hij concurreert met de bank.5

Art. 7:865-7:870 BW beheersen de verhouding tussen de borg en derden die mogelijk bij de verbintenis betrokken zijn. Naast de schuldeiser en de hoofdschuldenaar zijn dat andere borgen en niet schuldenaren die verhaalsaansprakelijk zijn. De rechtsbetrekking tussen de borg en derden worden conform art. 7:860 BW beheerst door art. 6:2 BW.6 Wanneer de borg de schuldeiser betaalt, heeft de borg krachtens art. 7:866 BW een door de leden 2 tot en met 4 begrensd regresrecht in de zin van art. 6:10 BW op de hoofdschuldenaar. De borg kan zowel de hoofdsom, als de rente en kosten verhalen op de hoofdschuldenaar. De hoofdschuldenaar kan zich ten opzichte van de borg bedienen van dezelfde verweermiddelen die hij jegens de schuldeiser had op het tijdstip van het ontstaan van het regresrecht. Bij een onverhaalbaar gebleken gedeelte kan de borg ten laste van wie de schuld is gedelgd, met overeenkomstige toepassing van art. 6:152 BW, dit omslaan over zichzelf, de medeborgen en niet-schuldenaren die verhaalsaansprakelijk zijn.

Art. 7:870 BW biedt de achterborg dezelfde rechten die de primaire borg zou hebben gehad indien hij de schuld had voldaan aan de schuldeiser. Dit betekent dat de achterborg ook regres kan halen op de hoofdschuldenaar en eventuele verhaalsaansprakelijke niet schuldenaren. Hierdoor rust het faillissementsrisico van de primaire borg niet alleen op de schouders van de achterborg. Vanwege het mogelijk ontstaan van regresvorderingen verlangt de bank doorgaans dat bij borgtochtovereenkomst de vorderingen die de moedervennootschap heeft op andere concernleden en de vorderingen die concernvennootschappen jegens elkaar en de moedervennootschap hebben, zijn achtergesteld bij de vorderingen van de bank.7

In de literatuur is betoogd dat het regresrecht van de borg niet over één kam kan worden geschoren met andere regresrechten. De borg gaat meestal op verzoek van de hoofdschuldenaar en zonder tegenprestatie de borgtocht aan en loopt hiermee een groot risico in het belang van een ander. Verschillende auteurs menen daarom dat verhaalsrechten van de borg een sterkere positie verdienen dan volgt uit het Van Aart en ASR/Achmea-arrest.8 Dit geldt mijns inziens niet zonder meer in concernverband. De moedervennootschap die zich borg stelt voor de schulden van een dochtervennootschap heeft daar dikwijls een eigenbelang bij. Ditzelfde geldt voor de concernvennootschappen die zich tegenover de bank borg stellen ten behoeve van het concernkrediet waar zij van profiteren. In dergelijke gevallen krijgt de borg wellicht geen directe tegenprestatie van de hoofdschuldenaar, maar zijn belang is wel degelijk gemoeid met de lening. De vraag is in hoeverre dit invloed heeft op een billijke verhaalspositie van de primaire borg inzake zijn regresrecht op de (gefailleerde) hoofdschuldenaar, medeborgen en verhaalsaansprakelijke niet schuldenaren. Dit is in hoge mate casuïstisch bepaald.