54 De negative Feststellungsklage volgens het Bundesgerichtshof

Het vereiste dat de gedaagde heeft gesteld dat hij een Anspruch heeft op de eiser, komt ook terug in de vaste rechtspraak van het Bundesgerichtshof. Volgens die vaste rechtspraak heeft de eiser belang bij een negative Feststellungsklage als toewijzing van de vordering een bepaalde onzekerheid wegneemt die voor de eiser een gevaar oplevert. Die onzekerheid ontstaat doorgaans, aldus het Bundesgerichtshof, doordat de gedaagde een Anspruch op de eiser heeft berühmt:

De term Anspruch wordt in § 194 BGB gedefinieerd als een recht om van een ander een doen of een nalaten te vorderen.2 Onder het begrip Anspruch valt volgens de Duitse wetgever niet het recht op vaststelling van een rechtsverhouding.3 Dat geldt ook voor zogenaamde Gestaltungsrechte4oftewel rechten tot wijziging, opheffing of ontstaan van een rechtsverhouding of rechtstoestand.5 Vertaald naar het Nederlandse recht komt de hiervoor besproken overweging van het Bundesgerichtshof mijns inziens op het volgende neer. Degene die een negatieve verklaring voor recht vordert, heeft daarbij belang op het moment dat hij kan aantonen dat zijn vermogensrechtelijke positie concreet wordt bedreigd doordat de wederpartij in de preprocessuele fase heeft gesteld dat hij meent een geven, doen of nalaten te kunnen vorderen in de zin van art. 3:296 lid 1 BW.6

Of uit de preprocessuele stellingname van de gedaagde kan worden afgeleid dat hij heeft gesteld jegens de eiser een vordering in de zin van art. 3:296 lid 1 BW te hebben, is volgens het Bundesgerichtshof een kwestie van uitleg. In een arrest van 10 oktober 1991 besliste het Bundesgerichtshof dat van het berühmen van een Anspruch al sprake is als uit de preprocessuele stellingname van de gedaagde blijkt dat hij van mening is onder bepaalde voorwaarden (waarvan nog onzeker is of die voorwaarden zullen worden vervuld) een Anspruch te hebben op de eiser.7 Onvoldoende is, aldus het Bundesgerichtshof, de enkele aankondiging van de gedaagde dat hij onder bepaalde voorwaarden zal onderzoeken of hij een Anspruch jegens de eiser heeft. In dat geval is volgens het Bundesgerichtshof nog geen sprake van een serieuze en concrete inbreuk op de rechtspositie van de eiser waardoor het belang bij de vordering ontbreekt.8

Uit het voorgaande leid ik af dat de gedaagde in de preprocessuele fase in elk geval een zodanige stelling moet hebben ingenomen, dat voor de eiser in objectieve zin9 onzekerheid ontstaat over zijn vermogensrechtelijke positie. De rechter dient ambtshalve te toetsen of de eiser belang heeft bij de vordering, aldus het Bundesgerichtshof in een arrest van 13 juni 2012.10 Het belang valt niet weg op het moment dat de gedaagde hangende de procedure terugkomt op zijn stelling dat hij een Anspruch op de eiser heeft.11 Die verklaring geeft de eiser niet de benodigde rechtszekerheid, aldus het Bundesgerichtshof.12 Het belang bij de negative Feststellungsklage valt wel weg als partijen tot een schikking komen.13