5.5.2.2 De procedure van het in kennisstellen bij raadpleging

Wanneer de inspecteur gebruikmaakt van zijn bevoegdheid gegevensdragers bij derden in te zien, stelt hij belastingplichtige daarvan in kennis. Ofschoon de inspecteur de bevoegdheid heeft om derden rechtstreeks te benaderen, heeft hij, ingeval sprake is van een vordering, de wettelijke plicht om de betreffende belastingplichtige gelijktijdig daar in kennis van te stellen.

In de parlementaire geschiedenis is uitdrukkelijk opgemerkt dat ‘het niet gewenst is dat een ondernemer als het ware ‘achter zijn rug om’ een controle krijgt, namelijk in de situatie waarin de controlerend ambtenaar zich rechtstreeks tot de derde wendt’.1 Dit wordt voorkomen met het in kennis stellen van de administratieplichtige.

Veelal vindt het in kennis stellen van tevoren plaats, zeker wanneer bij de Belastingdienst op grond van eerdere correspondentie of vroegere controles bekend is waar de (onderdelen) van de administratie zich bevinden. Het kan ook op een later moment: ‘Ingeval van 2een vermoeden van misbruik en oneigenlijk (…) biedt [MS: art. 48 AWR] de mogelijkheid te controleren op de plaats waar de administratie zich bevindt, overigens met gelijktijdige kennisgeving aan de belastingplichtige dat een controle wordt ingesteld. (…).’3 De Hoge Raad gaf aan dat dit een kwestie is van belangenafweging.4

Op de keper beschouwd, bestaat op het moment van vordering – hier spreekt de wet niet van ‘desgevraagd’ maar sluit aan bij de strafrechtelijke terminologie (zie par. 5.3.2.1) – pas de wettelijke verplichting. Dat is het uiterste moment. Veelal zal de inspecteur de betrokkene eerder van zijn handelwijze in kennis stellen. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn ook hier leidend.5

De Awb heeft geen bepalingen opgenomen voor het in kennis stellen van de onder toezicht gestelde. Het is een zelfstandige bevoegdheid met medewerkingsverplichting waarvoor de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. Ook hier geeft de zorgvuldigheid inhoud aan het moment van in kennis stellen van de onder toezichtgestelde.

Voor de inspecteur is een strikte procedure voorgeschreven voor het in kennis stellen van de (direct) verantwoordingsplichtige. In het proces van vordering tot inzage hoeft de toezichthouder de normadressaat in beginsel niet te betrekken. In die procedure komen, in onderscheid met de andere medewerkingsverplichtingen, de fiscale bevoegdheden en die van de toezichthouder overeen. De inspecteur kan namelijk vorderen gegevens voor raadpleging beschikbaar te stellen (art. 48 lid 2 AWR). Het niet nakomen van de verplichte medewerking volgens de Awb kan een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke sanctie impliceren. Bij opzet kan sprake van een delict ex art. 184 Sr (zie par. 5.3.3). Het opzettelijk weigeren gegevens voor raadpleging beschikbaar te stellen aan de inspecteur is ook een delict ex artikel 184 Sr.