3.6.3 De toegevoegde waarde van de toepasselijkheid van mensenrechtennormen

De toepasselijkheid van mensenrechtennormen op het klimaatvraagstuk in verband met door bedrijven te nemen maatregelen zou een stimulans moeten zijn om verdergaande maatregelen te nemen (buiten het land van vestiging) dan (de meeste) bedrijven momenteel doen. Daarmee is niet gezegd dat bedrijven op dit moment (bijvoorbeeld in het kader van hun maatschappelijk verantwoord ondernemen of sustainability-beleid) niet al (veel) klimaatmaatregelen nemen. Ons punt is echter dat de tot nu toe genomen maatregelen niet toereikend zijn. Wij bezien daarom nu hoe additionele (juridische) prikkels gevonden zouden kunnen worden om het nemen van verdergaande maatregelen door bedrijven te stimuleren. In dat verband is van belang dat het klimaatvraagstuk bij uitstek een niet territoriaal begrensd probleem is. Desalniettemin bestaat er geen globale entiteit (met doorzettingsmacht) die verantwoordelijk is voor het beheersen en tegengaan van klimaatverandering. Klimaatverandering wordt dus nog steeds voornamelijk territoriaal aangepakt, zij het dat zoals eerder in dit preadvies besproken op dit punt wel verdragen zijn gesloten, zoals het Kyoto Protocol en het Akkoord van Parijs.1 Daarin zijn echter reductiedoelstellingen voor landen opgenomen en wordt niet voorzien in een bredere samenwerking tussen landen, bijvoorbeeld om de uitstoot van wereldwijd opererende bedrijven te beheersen. Ook de in de vorige paragraaf besproken Principles on Climate Obligations of Enterprises haken aan bij deze territoriale benadering via reductieverplichtingen van landen op grond van de (door een deels andere Expert Group opgestelde) Oslo Principles.2

Aan klimaatverandering gerelateerde mensenrechten zouden kunnen helpen om deze territoriale benadering in te ruilen voor een effectiever alternatief. Uitgangspunt van de in dit verband voor bedrijven opgestelde mensenrechtenkaders in de UNGP en de OECD Guidelines is nu immers juist dat zij hun verantwoordelijkheid voor het respecteren van mensenrechten in hun bedrijfsvoering in dat verband niet kunnen beperken tot het land waarin hun zetel is gevestigd. Deze geldt voor hun gehele bedrijfsvoering inclusief waardeketens en dochterondernemingen en is daarmee dus nu juist niet territoriaal begrensd. In dat verband zijn ook relevant de hiervoor al genoemde onderhandelingen over een mondiaal verdrag dat het reguleren van, en aansprakelijkheid voor, mensenrechtenschendingen door internationaal opererende ondernemingen (buiten het land van hun zetel) beoogt.3 In de zero draft van dit verdrag wordt die verantwoordelijkheid bevestigd. De zojuist genoemde mensenrechtenaanpak die ziet op de activiteiten van de gehele onderneming (in bredere zin) zonder die territoriaal te begrenzen, is gelet op het transnationale karakter van het klimaatprobleem daarom effectiever, zeker waar het gaat om grote internationaal opererende ondernemingen met een aanzienlijke bijdrage aan de wereldwijde uitstoot. De mensenrechtenbenadering biedt in dit verband dus voordelen boven bijvoorbeeld milieu- en klimaatregelgeving die veelal nog nationaal (of op EU-niveau) is georiënteerd en wordt geïmplementeerd.4 Daar komt bij dat mensenrechtennormen voor bedrijven inter- nationaal breder worden gedragen en aanvaard zijn dan uitstootreductieverplichtingen.5 Ook daarom kunnen mensenrechtennormen een stringentere en minder territoriaal georiënteerde klimaataanpak helpen ondersteunen.

Specifiek voor het door de Expert Group gesignaleerde probleem van investeringsverdragen6 is relevant dat (in ieder geval in theorie) is aanvaard dat ook bedrijven verplichtingen kunnen hebben die voortvloeien uit het internationale recht, inclusief mensenrechten, indien zij zich beroepen op onder dergelijke verdragen aan hen geboden bescherming. Uitgangspunt van investeringsverdragen is dat deze asymmetrische bescherming bieden, dat wil zeggen dat zij alleen de investerende onderneming beschermen en zijn georiënteerd op verplichtingen van staten ten opzichte van ondernemingen. In de zogenaamde Urbaser-zaak heeft een arbitraal tribunaal echter (in verband met een tegenvordering van Argentinië wegens een door de investeerder Urbaser gepleegde mensenrechtenschending) erkend dat ook op investerende ondernemingen verplichtingen kunnen rusten die zijn gebaseerd op internationaal recht, inclusief mensenrechten.7 Hoewel in eerdere arbitrale uitspraken is overwogen dat op ondernemingen geen verplichtingen rusten op grond van het internationale recht, achtte het tribunaal die benadering in deze zaak achterhaald en niet meer relevant.8 Het overwoog dat, als een investeerder bescherming onder internationaal recht inroept, zij ook dient te accepteren dat zij onderworpen is aan internationaal recht.9 Hieruit blijkt dat ondernemingen verplichtingen kunnen hebben onder internationaal recht.10 Het is niet ondenkbaar dat ook de internationale kaders zoals de UNGP en de OECD Guidelines deze verplichting van bedrijven onder internationaal recht kunnen invullen.11 Indien immers sprake is van een mensenrechtenschending door het niet nemen van (klimaat)maatregelen zou dat een reden kunnen zijn om bescherming aan de investeerder te onthouden en daarmee indirect het nemen van dergelijke maatregelen te stimuleren. Op die manier kan de toepasselijkheid van mensenrechtennormen inderdaad het door de Expert Group gewenste resultaat bewerkstelligen.

De conclusie is dat de mensenrechtenbenadering zoals die in de hiervoor genoemde internationale kaders is opgenomen (en deels is verankerd in wetgeving) meebrengt dat bedrijven klimaatmaatregelen moeten nemen. Er bestaan op het terrein van mensenrechten kaders voor bedrijven die een internationale benadering voorschrijven (en dus niet territoriaal zijn georiënteerd), die internationaal (door de VN-Mensenrechtenraad) zijn onderschreven en die onder omstandigheden verplichtingen voor bedrijven kunnen meebrengen, zelfs als deze niet in nationale wetgeving zijn verankerd. Het is daarom zinvol deze kaders toe te passen op de klimaatreductieverplichtingen van bedrijven voor zover die met mensenrechtenschendingen in verband kunnen worden gebracht. Naar hiervoor is uiteengezet, bestaat er een duidelijk verband tussen mensenrechtenschendingen en klimaatverandering. Dat neemt echter niet weg dat het niet gemakkelijk zal zijn om specifieke mensenrechtenschendingen te koppelen aan de uitstoot of het nalaten van klimaatmaatregelen door een specifiek bedrijf, al lijkt dat ook niet zonder meer uitgesloten. Toch is een dergelijke koppeling ook niet per se noodzakelijk als het gaat om preventieve maatregelen. De UNGP en OECD Guidelines bepalen immers niet alleen dat bedrijven een remedy moeten bieden als er sprake is van mensenrechtenschendingen die zij hebben veroorzaakt of waaraan zij hebben bijgedragen, maar ook dat zij human rights due diligence moeten uitvoeren ter voorkoming van mensenrechtenschendingen. Gelet op het verband tussen klimaatverandering en mensenrechtenschendingen, valt te betogen dat human rights due diligence ook zou moeten zien op het voorkomen van mensenrechtenschendingen door klimaatverandering. De UNGP en OECD Guidelines stellen in dat verband ook niet de beperking dat het moet gaan om mensenrechtenschendingen die het bedrijf dreigt te veroorzaken of waaraan het dreigt bij te dragen, zolang de dreigende schendingen maar direct aan de bedrijfsvoering kunnen worden gerelateerd.

Het lijkt ook minder verstandig om, zoals de Expert Group doet,12 de reductieverplichtingen van (internationaal opererende) bedrijven te koppelen aan de reductieverplichtingen van de landen waar hun zetel is gevestigd en daarmee een territoriale benadering te volgen. In dat verband is het uitgangspunt (ook van de Expert Group) dat de door staten en supranationale organisaties als de EU in regelgeving vastgelegde reductieverplichtingen voor bedrijven (vooralsnog) ontoereikend zijn om onder de 2°C-grens te blijven, en dat additionele reductieverplichtingen voor (internationaal opererende) bedrijven noodzakelijk zijn. Ten aanzien van dergelijke internationaal opererende bedrijven ligt het meer voor de hand een internationale aanpak te volgen en hun reductieverplichtingen dus niet te baseren op reductieverplichtingen van landen waarin hun zetel is gevestigd.

Dit alles roept de vraag op hoe die reductieverplichtingen van bedrijven dan zouden moeten worden bepaald. Het ligt het meest voor de hand hiervoor aansluiting te zoeken bij de eerder geschetste mensenrechtenbenadering (human rights due diligence) die ziet op de gehele bedrijfsvoering van een (internationaal opererende) onderneming, inclusief de waardeketen en dochterondernemingen, en die niet territoriaal is beperkt. Voorts kan ook het uitgangspunt dat mensenrechtenschendingen zoveel mogelijk moeten worden voorkomen en het verband tussen mensenrechtenschendingen en klimaatverandering meebrengen dat het nemen van klimaatreductiemaatregelen niet vrijblijvend is.13 Daarbij moet de nadruk derhalve meer liggen op preventieve maatregelen (met name reductie/ mitigatie maar mogelijk ook adaptatie) dan op het verschaffen van een remedie als een schending heeft plaatsgevonden (hetgeen ook onderdeel is van human rights due diligence).14 Het aantonen dat een bedrijf heeft bijgedragen aan schade door klimaatverandering (die bijvoorbeeld door een orkaan is veroorzaakt) elders in de wereld zal in het algemeen lastig zijn.15 Bovendien kan deze schade heel omvangrijk en divers zijn en mogelijk ook niet voor vergoeding in aanmerking komen (bijvoorbeeld omdat deze te ver in de toekomst ligt of te onzeker is).16

De daadwerkelijke vormgeving van deze versie van human rights due diligence kan het beste plaatsvinden door middel van internationale samenwerking tussen bedrijven, overheden en non-gouvernementele organisaties, nu niet op korte termijn overeenstemming tussen staten valt te verwachten over bindende reductieverplichtingen voor bedrijven die toereikend zijn om onder de 2°C-grens te blijven. Bedrijven alleen zijn bovendien vaak niet, of minder goed, in staat om effectieve maatregelen te nemen die (merkbare) invloed hebben op het tegengaan van klimaatverandering of de adaptie daaraan, zeker waar in een sector structurele belemmeringen bestaan om die te implementeren (zoals een korte in plaats van de benodigde meer lange termijn oriëntatie van aandeelhouders, investeerders en de markt). Bovendien kan samenwerking niet alleen leiden tot het wegnemen van drempels maar ook tot het ontwikkelen van gezamenlijke best practices die de reductie of adaptatie vergroten, respectievelijk versterken en kan een level playing field worden gecreëerd. Daarnaast zouden overheden de effectiviteit van dergelijke initiatieven kunnen vergroten door de deelname aan, en implementatie ervan, te stimuleren en expertise ter beschikking te stellen (al dan niet als deelnemer aan het initiatief). Ook dat vergroot de impact ten opzichte van door individuele bedrijven te nemen maatregelen. Dergelijke initiatieven lijken in ieder geval op korte termijn ook effectiever dan het afwachten of nationale rechters, bijvoorbeeld in aansprakelijkheidszaken,17 open (zorgvuldigheids- of mensenrechten)normen gaan invullen met bijvoorbeeld de door de Expert Group opgestelde beginselen, of dat overheden die in wetgeving gaan opnemen (waarbij bovendien de vraag is of die de internationale bedrijfsactiviteiten in brede zin kunnen reguleren), of in een wereldwijd verdrag. In dat verband is een complicatie dat dergelijke internationale initiatieven ook niet zonder meer onderdeel uitmaken van een nationale rechtsorde en daarmee de invulling van nationale open normen met deze regels ook geen gegeven is. Zo heeft de Hoge Raad op een ander terrein (franchising) bepaald dat de Europese Erecode inzake Franchising niet zonder meer als de in Nederland levende rechtsovertuiging als bedoeld in art. 3:12 BW kan worden aangemerkt.18 De Expert Group zelf lijkt zich echter vooral daarop te baseren omdat hij weliswaar onderkent dat onzeker is of de normen juridisch bindend zijn, maar zeker na verloop van tijd en met het verergeren van de gevolgen niet valt uit te sluiten dat dit het geval zal worden.19 Ook ziet de Expert Group de normen als een bron van inspiratie voor wetgevers en als een uitwerking van het voorzorgsbeginsel.20 Op kortere termijn lijkt de hiervoor bedoelde internationale samenwerking in beginsel echter effectiever dan het wachten totdat rechters dergelijke normen gebruiken ter invulling van (open aansprakelijkheids)normen of deze in regelgeving zijn geïmplementeerd. Daar komt bij dat de koppeling aan reductieverplichtingen van landen, waarover geen overeenstemming bestaat, het vaststellen van reductieverplichtingen voor bedrijven verder compliceert.

Al met al lijkt internationale samenwerking in (effectieve) multistakeholder initiatieven in ieder geval op korte termijn het meest effectief om de benodigde fundamentele wijziging van markten te bewerkstelligen.21 Het niet meedoen aan dergelijke initiatieven, of het wel meedoen maar niet naleven ervan, kan ook consequenties hebben, bijvoorbeeld voor de reputatie van een bedrijf of wellicht zelfs in de vorm van (tijdelijke) consumentenboycots of in verband met de loyaliteit van werknemers.22 Ook overheden moeten een (belangrijke) rol spelen om dergelijke initiatieven te stimuleren, bijvoorbeeld door middel van wetgeving, subsidies, fiscale voordelen en in aanbestedingen.23 Daarnaast kunnen ook investeerders en banken een rol spelen om deelname aan dergelijke initiatieven te stimuleren.

Gelet op de hiervoor besproken ondersteunende rol die mensenrechten due diligence op het terrein van het klimaat kan hebben, ligt het opzetten van, of aansluiten bij, initiatieven die zich (mede) daarop richten voor de hand.24 Het meedoen aan dergelijke (breed gedragen) initiatieven heeft bovendien het voordeel dat bedrijven gemakkelijker aan bijvoorbeeld investeerders kunnen uitleggen waarom zij klimaatmaatregelen nemen.25 Meer in algemene zin kunnen dergelijke initiatieven ook sturing geven aan de bedrijven ten aanzien van de te nemen maatregelen en de wijze waarop deze kunnen worden geïmplementeerd. Bovendien kunnen deze de samenwerking tussen bedrijven en andere partijen, zoals ngo’s en overheden, stimuleren, hetgeen ook tot een effectievere aanpak kan leiden.26

Of dergelijke private of multistakeholderinitiatieven (toereikende) klimaatreductienormen kunnen vaststellen en handhaven valt of staat uiteraard met de effectiviteit van dergelijke private of multistakeholderinitiatieven in het vaststellen en handhaven van klimaatmaatregelen en uitstootreductieverplichtingen.27