De turboliquidatie van de BV (VDHI nr. 131) 2016/6.2:6.2 Grondslag van de bevoegdheid

De turboliquidatie van de BV (VDHI nr. 131) 2016/6.2

6.2 Grondslag van de bevoegdheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals beschreven is de algemene vergadering ingevolge artikel 2:19 lid 1 sub a BW het orgaan dat beslist tot ontbinding van een BV. Wanneer de algemene vergadering het besluit tot ontbinding heeft genomen, dient een constatering te worden gedaan omtrent het al dan niet bestaan van baten ten tijde van ontbinding. Uit artikel 2:19 lid 4 BW blijkt niet – in ieder geval niet expliciet – welk orgaan constateringsbevoegd is. Het antwoord op de vraag naar de constateringsbevoegdheid dient daarom te worden gezocht in de jurisprudentie en literatuur.

Reeds in 1995 gaf de Hoge Raad antwoord op de vraag naar de constateringsbevoegdheid, hoewel het in die zaak een andere rechtsvraag betrof.1 Het betrof een BV waarvan na een turboliquidatie alsnog het faillissement werd aangevraagd. De vraag rees of de rechter in geval van een dergelijke faillissementsaanvraag het oordeel omtrent het ontbreken van baten ten tijde van ontbinding mocht toetsen of dat voor een dergelijke rechterlijke toetsing heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW vereist was. De Hoge Raad overwoog als volgt:

‘Het oordeel van het bestuur (...) van een ontbonden rechtspersoon dat geen baten meer aanwezig zijn en dat de rechtspersoon derhalve ingevolge het bepaalde in artikel 2:19 lid 4 (...) is opgehouden te bestaan, is vatbaar voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser, stellende dat de rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt.’2

Volgens de Hoge Raad is het bestuur dus het orgaan dat constateringsbevoegd is inzake de vraag naar het al dan niet bestaan van baten ten tijde van ontbinding van een BV. Volgens het kantongerecht te Terneuzen is het oordeel van het bestuur, ook zonder dat hierover verantwoording wordt afgelegd, bijvoorbeeld tegenover de aandeelhoudersvergadering of schuldeisers, voldoende teneinde over te kunnen gaan tot turboliquidatie:

‘Bij een turboliquidatie is het oordeel van het bestuur dat er geen baten zijn voldoende. Het bestuur hoeft hierover geen verantwoording af te leggen. Een schuldeiser heeft bij het ten onrechte achterwege blijven van de vereffening een aantal middelen tot zijn beschikking.’3

Concreet betekent dit dat er geen plicht voor het bestuur van een BV bestaat om met schuldeisers overleg te plegen, dan wel anderszins mededeling te doen van de voorgenomen ontbinding zonder vereffening, als gevolg waarvan de BV als het ware direct verdwijnt. De enkele grond dat geen vereffening plaatsvindt en over de ontbinding geen mededeling wordt gedaan dan wel met schuldeisers overleg is gepleegd, is geen grond voor het aannemen van onrechtmatig handelen door de bestuurders van de BV, aldus de rechtbank Rotterdam.4 Verondersteld wordt dat de schuldeisers al voldoende beschermd worden doordat zij, indien de vereffening ten onrechte achterwege is gebleven, een aantal middelen ter beschikking hebben.5 De vraag is echter of de bescherming van de schuldeisers inderdaad aldus voldoende wordt gewaarborgd. Op deze vraag zal ik in paragraaf 6.4 nader ingaan.

Overigens kan het feit dat ten aanzien van de ontbinding door het bestuur aan schuldeisers geen mededeling is gedaan, wel een rol spelen wanneer de turbogeliquideerde BV later alsnog failliet wordt verklaard. De rechtbank Arnhem heeft beslist dat het nalaten van het doen van een dergelijke mededeling aan schuldeisers leidt tot het bestaan van een voldoende belang bij aanstelling van een curator (met andere woorden: een voldoende belang bij het uitspreken van een faillissement) teneinde onderzoek te doen naar de (eventuele) baten van de ontbonden BV.6 Met het oog op het voorkomen van het alsnog uitspreken van een faillissement, is het een bestuurder die voornemens is te besluiten tot turboliquidatie van een BV – ondanks dat hier geen verplichting toe bestaat – dus aan te raden om hiervan mededeling te doen aan de schuldeisers.

Ook in de literatuur wordt aangenomen dat het bestuur het orgaan is dat ten tijde van ontbinding de constatering doet omtrent het al dan niet bestaan van baten binnen de BV.7 Bovendien blijkt uit het online-ontbindingsformulier van de Kamer van Koophandel (dat door het bestuur van de BV dient te worden ingediend bij het handelsregister) dat het bestuur de constatering doet voor wat betreft het al dan niet bestaan van baten. Eén van de vragen gesteld op het formulier luidt namelijk als volgt:

‘3. Vereffening

3.1 Heeft de rechtspersoon op het moment van ontbinding baten?’8

Verbazingwekkend is dat een en ander bij niemand vragen oproept. Mijns inziens kan hier namelijk een aantal kanttekeningen bij worden geplaatst. Levert het feit dat het bestuur het constateringsbevoegde orgaan is inzake het al dan niet bestaan van baten ten tijde van ontbinding niet geregeld strijd op met het vennootschappelijk belang?9 Ontstaat hier geen scheve verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouders? 10 Worden de schuldeisers wel daadwerkelijk voldoende beschermd?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.