2.6.2 Tijdige indiening van het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget

De onderzoeker kan een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget tot de Ondernemingskamer richten gedurende het onderzoek.1 De Hoge Raad oordeelde in VHS dat een verhogingsverzoek niet-ontvankelijk is, indien het wordt gedaan na ‘voltooiing’ van het onderzoek.2 De Ondernemingskamer kan ook nog op het verhogingsverzoek beslissen als het verzoek is gedaan voor voltooiing van het onderzoek en het onderzoek inmiddels is voltooid.3 Na terugverwijzing door de Hoge Raad ging de Ondernemingskamer in VHS ‘er van uit dat het onderzoek eerst als voltooid kan worden beschouwd als het verslag van het onderzoek ter griffie is gedeponeerd als bedoeld in artikel 2:353 lid 1 BW’.4 Art. 2:353 lid 1 BW spreekt echter niet van deponering, maar van nederlegging. Deponeert de onderzoeker het onderzoeksverslag bij de griffier van de Ondernemingskamer, dan is het onderzoeksverslag nog niet nedergelegd. Daartoe is nog een aanvullende handeling van de griffier nodig.5 Doorgaans wordt het onderzoeksverslag na deponering spoedig nedergelegd, waarna de termijn van art. 2:355 lid 2 BW een aanvang neemt.6 In de praktijk beschouwt de Ondernemingskamer het onderzoek als voltooid na nederlegging van het onderzoeksverslag door de griffier als bedoeld in art. 2:353 lid 1 BW. Verhogingsverzoeken ingediend tussen de deponering en nederlegging van het onderzoeksverslag zijn ook ontvankelijk.7

Een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget kan na deponering van het onderzoeksverslag niet meer worden gehonoreerd, zo volgt uit bepaling 4.5 van de Leidraad. Dit kan de onderzoeker voor problemen plaatsen als hij aansprakelijk wordt gesteld na deponering van het onderzoeksverslag en dan onvoorziene kosten van verweer maakt of andere kosten voor nawerkzaamheden (par. 2.4.2.5) maakt. Als het onderzoeksbudget niet toereikend is om deze kosten van verweer uit te voldoen, kan de onderzoeker niet bewerkstelligen dat het onderzoeksbudget wordt verhoogd. Mijns inziens dient hiervoor dan ook een voorziening te worden getroffen, en zou het de onderzoeker in dergelijke gevallen vrij moeten staan na deponering van het onderzoeksverslag een verhoging van het onderzoeksbudget te verzoeken, zodat de kosten van verweer uit het verhoogde onderzoeksbudget kunnen worden voldaan en de onderzoeker zekerheid heeft dat deze kosten worden gefinancierd door de rechtspersoon of, in voorkomende gevallen een directe financier. De Ondernemingskamer moet de kosten van het onderzoek dan nog niet definitief hebben vastgesteld, waarover ook par. 2.8.4.

De Ondernemingskamer moet op het verhogingsverzoek met de meeste spoed beslissen. De onderzoeker mag het onderzoek ook voortzetten in afwachting van een verzochte verhoging van het onderzoeksbudget, maar loopt daarbij wel het risico dat er geen hogere vaststelling komt, zo volgt uit VHS.8 In FOCWA oordeelde de Ondernemingskamer later dat:

Of een verhogingsverzoek tijdig wordt gedaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker10 moet een verhoging van het onderzoeksbudget in beginsel verzoeken, wanneer hem voldoende duidelijk is dat het eerder vastgestelde onderzoeksbudget niet toereikend is. Die situatie kan zich ook tegen het einde van het onderzoek voordoen, wanneer het onderzoeksbudget net niet sluitend blijkt om de kosten van het onderzoek te kunnen voldoen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de onderzoeker na het aanbieden van zijn concept onderzoeksverslag aan partijen veel commentaar van partijen ontvangt (meer dan geschat) en nog veel tijd kwijt is aan de verwerking van dit commentaar, met de nodige kosten tot gevolg, waar het onderzoeksbudget dan reeds voor een groot deel is gebruikt. Een verhoging van het onderzoeksbudget zal in dat geval pas laat in de onderzoeksfase kunnen worden verzocht. Dreigt de onderzoeker het onderzoeksbudget te overschrijden en is afronding van het onderzoeksverslag nog ver weg, dan moet de onderzoeker een verhoging van het onderzoeksbudget verzoeken.

De Ondernemingskamer liet in FOCWA de mogelijkheid open van een uitzondering op de regel dat de onderzoeker een verhoging van het onderzoeksbudget moet verzoeken, wanneer hem voldoende duidelijk is dat het eerder vastgestelde onderzoeksbudget niet toereikend is. Een dergelijke uitzonderingssituatie deed zich voor in Meavita, waarin curatoren vrijwillig de kosten van het onderzoek financierden. De onderzoekers traden voorafgaand aan het bereiken van het plafond van het onderzoeksbudget in overleg met de curatoren met het oog op de verhoging van het onderzoeksbudget. Die gesprekken namen enige tijd in beslag, gedurende welke periode de onderzoekers hun werkzaamheden hebben voortgezet om het onderzoek geen vertraging te laten oplopen. Het aanvankelijk vastgestelde onderzoeksbudget werd in die periode overschreden. De onderzoekers bereikten overeenstemming met de curatoren over de financiering van de kosten van het onderzoek, welke afspraken werden goedgekeurd door de betrokken rechters-commissarissen. Gelet op die gang van zaken achtte de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk dat het verhogingsverzoek pas na overschrijding van het onderzoeksbudget werd gedaan.11 Het ligt ook voor de hand dat de onderzoekers hier niet direct een verhoging van het onderzoeksbudget verzochten toen reeds voldoende duidelijk was dat het onderzoeksbudget niet toereikend was, nu onzekerheid bestond over de verdere financiering van de kosten van het onderzoek.12

Een uitzondering op het in FOCWA geformuleerde uitgangspunt aanvaardt de Ondernemingskamer niet bij lopende schikkingsonderhandelingen tussen bij de enquêteprocedure betrokken partijen, zo volgt uit Rabat. In Rabat was het verhogingsverzoek overigens – ondanks dat het in de rede had gelegen dat de onderzoeker eerder een verhoging had verzocht – niet zo laat ingediend dat het niet meer in behandeling kon worden genomen.13

Uitgangspunt is dus dat de onderzoeker een verhoging van het onderzoeksbudget verzoekt, wanneer hem voldoende duidelijk is dat het eerder vastgestelde onderzoeksbudget niet toereikend zal zijn. Dit volgt ook uit bepaling 4.5 van de Leidraad.14 Uitzonderingssituaties als in Meavita daargelaten, acht ik uitgesloten dat de onderzoeker pas een verhoging van het onderzoeksbudget verzoekt na overschrijding van het eerder vastgestelde onderzoeksbudget. Dat is iets anders dan voortzetting van het onderzoek na een gedaan verhogingsverzoek. Wordt een verhogingsverzoek gedaan na overschrijding van het eerder vastgestelde onderzoeksbudget, dan heeft dat een aantal (potentieel) onwenselijke gevolgen. De onderzoeker kan kosten maken waarvan onzeker is of hij deze vergoed krijgt. Er is immers een weliswaar kleine kans dat de Ondernemingskamer het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget niet of slechts deels toewijst en de onderzoeker kosten heeft gemaakt die niet worden vergoed, zie ook par. 2.6.4.2. Ook is er een onder omstandigheden wellicht grotere kans dat de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget wel verhoogt, maar de rechtspersoon niet in staat blijkt en een directe financier niet bereid is dat verruimde onderzoeksbudget te voldoen.

Het doel van art. 2:350 lid 3 BW is bovendien de beheersing van de kosten van het onderzoek.15 Van een (verhoogd) onderzoeksbudget gaat een zekere disciplinerende werking uit. Die disciplinerende werking ontbreekt op het moment dat een verhoging van het onderzoeksbudget pas laat in de onderzoeksfase wordt verzocht. De onderzoeker heeft dan het eerder vastgestelde onderzoeksbudget reeds overschreden en onbekend is tot welk bedrag hij dan is gerechtigd kosten te maken.

Daarnaast is mogelijk dat partijen bij een eerder gedaan verhogingsverzoek zouden willen aansturen op beëindiging van de enquête. De (dreigende) toename van de kosten van de enquête kan partijen mogelijk dichter bij elkaar brengen en leiden tot overeenstemming over een schikking. Het onderzoek zal dan in beginsel worden beëindigd, behoudens eventuele zwaarwegende algemene belangen of belangen van derden.16

Ten slotte worden partijen beknot in hun mogelijkheden invloed uit te oefenen op het onderzoek en de hoogte van het onderzoeksbudget. Partijen kunnen immers pas laat in de onderzoeksfase hun bezwaren tegen het verhogingsverzoek kenbaar maken; de onderzoeker heeft dan reeds kosten gemaakt boven het eerder vastgestelde maximumbudget. De Ondernemingskamer kan dan enkel nog repressief toezicht uitoefenen door het verhogingsverzoek af te wijzen of deels toe te wijzen. Zij kan dan echter niet meer preventief toezicht houden op de beheersing van de kosten van het onderzoek, door de reikwijdte van het onderzoek of de te gebruiken onderzoeksmethoden te wijzigen.17

Weinig steun verdient in dit kader de handelwijze van de onderzoeker en beschikking van de Ondernemingskamer in Body Control Concepts. De onderzoeker deed hier één dag voor deponering van het onderzoeksverslag het verhogingsverzoek.18 Op dat moment had de onderzoeker reeds € 38.925,80 aan kosten gemaakt, terwijl het onderzoeksbudget slechts € 22.500 bedroeg. De onderzoeker verzocht een verhoging van het onderzoeksbudget tot € 35.000 en gelijktijdige vaststelling van de kosten van het onderzoek, waarover par. 2.8, voor datzelfde bedrag.19

Naar mijn mening is de verhoging van het onderzoeksbudget hier te laat verzocht. Op het moment dat de onderzoeker de verhoging van het onderzoeksbudget verzocht, was het eerder vastgestelde onderzoeksbudget ruimschoots overschreden. Niet vol te houden is dat de onderzoeker pas op het moment van het verhogingsverzoek voldoende duidelijk was dat het eerder vastgestelde onderzoeksbudget niet toereikend zou zijn. De Ondernemingskamer oordeelt evenwel dat het verzoek tijdig is gedaan:

Dit oordeel van de Ondernemingskamer verhoudt zich niet goed tot haar eerder gewezen FOCWA-beschikking, waarin de Ondernemingskamer het late verhogingsverzoek van de onderzoeker sanctioneerde door het slechts deels toe te wijzen.21 Is de onderzoeker voldoende duidelijk dat het eerder vastgestelde onderzoeksbudget niet toereikend is, dan moet hij op dat moment een verhogingsverzoek doen. Een uitzonderingssituatie als in Meavita die een verlaat verhogingsverzoek rechtvaardigt deed zich in Body Control Concepts niet voor.

De Ondernemingskamer toont zich in aan Body Control Concepts vergelijkbare gevallen – mijns inziens onterecht – bereid verhogingsverzoeken toe te wijzen, ook al verzoekt de onderzoeker dit pas tegen het einde van de onderzoeksfase, na (ruime) overschrijding van het eerder vastgestelde onderzoeksbudget. Zo werd in Inter-Burgo een week voor deponering van het onderzoeksverslag een verhoging van het onderzoeksbudget verzocht.22 Verzocht werd het onderzoeksbudget van € 30.000 te verhogen tot € 50.185,50. Onwaarschijnlijk is dat de onderzoeker in die laatste week voor ten minste € 20.185,50 aan kosten heeft gemaakt, te meer omdat gelijktijdig met het verhogingsverzoek ook de vaststelling van de kosten van het onderzoek werd verzocht. De totale kosten van het onderzoek waren op het moment van het verhogingsverzoek waarschijnlijk al bekend.23 In Fayrefield werd een verhoging van het onderzoeksbudget verzocht, gelijktijdig met de deponering van het onderzoeksverslag.24 De onderzoeker had op dat moment reeds € 35.142,66 aan kosten gemaakt, terwijl het onderzoeksbudget slechts € 20.000 omvatte. Verzocht werd een verhoging van het onderzoeksbudget tot € 29.150, welk verzoek werd toegewezen door de Ondernemingskamer.25