5.4 Enige bijzonderheden

In het kader van de faciliteiten voor structuurwijziging bespreekt de auteur nog een viertal bijzondere onderwerpen: vermogensovergang onder algemene titel, de actio pauliana, kruisaansprakelijkheid bij splitsing, en herbinding van een ontbonden personenvennootschap.

Alle rechtsposities van een rechtspersoon of rechtsbevoegde personenvennootschap kunnen tot het voor overgang onder algemene titel vatbare vermogen van de betrokken rechtsdrager worden gerekend, met twee uitzonderingen. De eerste uitzondering betreft rechtsposities die de identiteit of organisatie van de rechtsdrager betreffen (zoals de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen een kapitaalvennootschap en haar bestuurder). De tweede uitzondering ziet op rechtsposities met een hoogstpersoonlijk karakter. De aard van een rechtspersoon brengt mee dat derden hebben te aanvaarden dat de bij die rechtspersoon betrokken personen (zoals aandeelhouders en bestuurders) van tijd tot tijd kunnen wisselen. De eigen identiteit van de rechtspersoon is in die zin van beperkt belang; een rechtspersoon heeft van nature een onpersoonlijk karakter. Een rechtspositie zal bij een rechtspersoon dus minder snel hoogstpersoonlijk zijn dan bij een natuurlijke persoon. Dit geldt ook bij de rechtsbevoegde personenvennootschap.

Het type vermogensovergang onder algemene titel is relevant bij de bepaling of een rechtspositie voor overgang vatbaar is. Een persoon kan erfgenaam zijn van iemand met een eenmanszaak zonder dat zijn (uitdrukkelijke) instemming daarvoor is vereist, terwijl onzeker kan zijn of hij de ondernemingsactiviteiten van de ondernemer wenst voort te zetten. Bij een fusie tussen kapitaalvennootschappen ligt dat anders, want berust de verkrijging op zorgvuldig voorbereide rechtshandelingen die (mede) aan de verkrijger toerekenbaar zijn. Dat de rechtspositie van vennoot veelal niet vatbaar is voor erfopvolging, laat onverlet dat zij in beginsel vatbaar is voor overgang door fusie.

Wordt vennootschap opgevat als ‘de vennoten van tijd tot tijd (als zodanig)’, zoals bij de Duitse rechtsbevoegde personenvennootschappen en zoals door de auteur voorgesteld voor de andere personenvennootschappen dan de maatschap, dan brengt het toe- of uittreden van een vennoot van rechtswege een overgang mee van het vennootschapsvermogen, van de ‘oude’ op de ‘nieuwe’ groep vennoten. Die overgang gaat niet gepaard met een wijziging van de eigen identiteit van de vennootschap als een rechtsbevoegde entiteit. Onder deze omstandigheden is moeilijk voorstelbaar dat een op naam van de vennootschap staande rechtspositie zo hoogstpersoonlijk is dat zij niet vatbaar is voor overgang van de oude op de nieuwe groep vennoten. Een soortgelijke situatie doet zich voor bij de omzetting van een rechtsbevoegde personenvennootschap in een rechtspersoon (bijvoorbeeld een BV). In dat geval gaat het vennootschapsvermogen over van de groep vennoten als zodanig op de rechtspersoon.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de actio pauliana niet kan worden toegepast op een juridische fusie of splitsing. De auteur beveelt aan om bij wet het tegenovergestelde te regelen. Volgens de auteur zijn rechtshandelingen waarbij een fusie of splitsing tot stand wordt gebracht, en de gevolgen daarvan, onvoldoende bijzonder om een uitzondering op de algemene pauliana-regels te rechtvaardigen. Deze regels bieden een bredere bescherming dan de specifieke regelingen voor schuldeisersbescherming uit het fusie- en splitsingsrecht. Ook zouden de gevolgen voor het inroepen van de actio pauliana in de context van een fusie of splitsing niet anders zijn bij andere transactiestructuren. De gevolgen van vernietiging op grond van de actio pauliana zijn beperkt: de vernietiging heeft slechts het karakter van een niet-tegenwerpbaarheid tegenover degene die haar inroept (subjectief-relatieve werking) en strekt niet verder dan nodig ter opheffing van het ondervonden nadeel (objectief-relatieve werking). Volgens de auteur kan deze benadering eveneens worden toegepast bij de nieuwe gevallen van vermogensovergang onder algemene titel die hij voorstelt, zoals bij de overgang van een ZBA-vermogen onder algemene titel.

Bij juridische splitsing voorziet het huidige Nederlandse recht naast een schuldeisersverzetsprocedure in een wettelijke kruisaansprakelijkheid. Een voorbestaande splitsende rechtspersoon blijft mede aansprakelijk voor schulden die worden afgesplitst en een verkrijgende rechtspersoon wordt mede aansprakelijk voor de schulden van de splitsende rechtspersoon die niet op deze verkrijgende rechtspersoon overgaan. De auteur pleit ervoor om, naar Frans voorbeeld, de verplichte cumulatie van schuldeisersverzetsprocedure en kruisaansprakelijkheid los te laten. Die cumulatie wordt in de praktijk als ongewenst ervaren, zij is op grond van de Zesde Richtlijn niet verplicht en zij wordt ook niet gerechtvaardigd door een dringend belang. Aan de partijen bij de splitsing kan de keuze worden gelaten tussen schuldeisersverzetsprocedure of kruisaansprakelijkheid.

Naar Nederlands recht kan een ontbonden rechtspersoon ex nunc worden herbonden, mits zij nog niet heeft opgehouden te bestaan, het herroepingsbesluit rechtsgeldig genomen is, geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden, en een civiele rechter met de herbinding instemt. Aldus de Hoge Raad, in een uitspraak over een ontbonden BV die volgens opgave aan het handelsregister had opgehouden te bestaan (maar die in werkelijkheid nog bestond). Voor personenvennootschappen kan eveneens worden aangenomen dat herbinding ex nunc mogelijk is. De door de Hoge Raad genoemde randvoorwaarden lenen zich voor analogische toepassing op de ontbonden rechtsbevoegde personenvennootschap waarvan het bestaan volgens opgave aan het handelsregister is geëindigd. Heeft een dergelijke opgave nog niet plaatsgevonden, dan kan de ontbonden personenvennootschap m.i. bij unaniem besluit van al haar vennoten worden ontbonden. Naar wenselijk recht is het risico op ongewenste ontbindingen overigens beperkt, als het idee van de tijdelijke eenpersoons personenvennootschap wordt aanvaard.