Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/1.7
1.7 Afbakening van het onderzoek
mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020
- Datum
01-01-2020
- Auteur
mr. A.M. Mennens
- JCDI
JCDI:ADS192601:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Een akkoord kan ook gebruikt worden om op een gecontroleerde manier tot liquidatie over te gaan, vgl. Tollenaar 2016, §3.4.3.2. De voorbeelden die ik hanteer in de bespreking van de pre-insolventieakkoordregeling zijn echter toegesneden op akkoorden die de continuïteit van de schuldenaar nastreven.
De wetgever meent dat de regeling toegepast moet kunnen worden op een breed spectrum aan ondernemingen. Het maakt daarbij niet uit in welke rechtsvorm de schuldenaar zijn onderneming drijft, aldus Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 29. Op grond van art. 369 lid 3 Fw kan het WHOA-akkoord ook de positie van leden van coöperaties of verenigingen wijzigen. Hetzelfde geldt voor de rechten van vennoten of maten. In dit onderzoek beperk ik mij tot de herstructurering van de positie van aandeelhouders in een B.V. en N.V.
Zie voor een bespreking van enkele van deze aspecten Veder & Van Hees 2017.
Zie daarover bijvoorbeeld De Weijs & Baltjens 2018; Payne & Sarra 2018; Verstijlen 2017, §3.6.
Voor de vennootschapsrechtelijke aspecten van het pre-insolventieakkoord, in het bijzonder de positie van de aandeelhouder zij verwezen naar Moulen Janssen 2018a; Moulen Janssen & Rensen 2018. Zie voor enkele fiscale aspecten van het pre-insolventieakkoord Bobeldijk 2017; Tekstra 2019.
Zie daarover art. 31 en considerans 94 Herstructureringsrichtlijn.
Zie over bestuurdersaansprakelijkheid in de fameuze ‘twilight zone’ Lennarts 2018b; Karapetian 2019.
Zo is het onder meer nodig om de reorganisatiewaarde van de onderneming vast te stellen, om te bepalen welk gedeelte van vorderingen door zekerheid wordt gedekt en om vast te stellen welke uitkering vermogensverschaffers bij gebreke aan een akkoord tegemoet zouden kunnen zien.
Tollenaar 2016, hoofdstuk 5; Van den Berg 2019.
Zie over de positieve macro-economische effecten van een goed functionerende akkoordregeling bijvoorbeeld AFME 2016; Carpus Carcea e.a. 2015. Hoewel een akkoord waardemaximaliserend kan zijn voor schuldenaar en schuldeisers, kan het tegelijkertijd ook een concurrentievervalsend effect hebben. Zie daarover bijvoorbeeld De Ranitz 2008, p. 192-193; Ophof 1997, p. 199-200; Ophof 1993, p. 16-20; Adriaanse, Van Offeren & Van der Rest 2016, p. 188.
15. Het onderzoek richt zich op het dwangakkoord buiten insolventie als een op de continuïteit1 van de schuldenaar gericht herstructureringsmechanisme voor kapitaalvennootschappen.2 De studie is toegespitst op volledig nationale gevallen. De problematiek van herstructureringen van internationale concerns valt aldus buiten het bestek van dit onderzoek.3
In dit onderzoek komen de belangrijkste elementen van de pre-insolventieakkoordprocedure aan bod. Zoals in deel II zal blijken ziet niet elk WHOA-traject er hetzelfde uit. Het proces kan desgewenst worden uitgebreid met allerhande ondersteunende maatregelen, zoals een geschillenregeling, de schorsing van de faillietverklaring, een afkoelingsperiode en de benoeming van een observator of herstructureringsdeskundige. De bescherming van tijdens het akkoordtraject verstrekte financiering blijft echter buiten beschouwing, evenals de vraag of het wenselijk is voor nieuwe financiering ‘superpriority’ te creëren.4
Vennootschapsrechtelijke, fiscale en financieeltoezichtsrechtelijke aspecten van het pre-insolventieakkoordproces komen niet aan bod.5 Het effect van de pre-insolventieakkoordprocedure op financiële zekerheidsovereenkomsten en nettingovereenkomsten, komt evenmin aan de orde.6 Ook wordt geen wordt aandacht besteed aan de aansprakelijkheid van belangrijke actoren in het pre-insolventieakkoordproces, zoals het bestuur van de vennootschap, de observator en de herstructureringsdeskundige.7
Kwesties van internationaal privaatrecht blijven grotendeels buiten beschouwing. In §5.2.5.2 besteed ik wel kort aandacht aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien het Nederlandse pre-insolventieakkoord, omdat de WHOA op dit punt een zeer innovatieve regeling bevat. Ook sta ik in §10.8 kort stil bij de erkenning van een WHOA-akkoord.
Waarderingen zijn een cruciaal onderdeel van een succesvol pre-insolventieakkoordtraject. In hoofdstuk 9 passeren enkele waarderingen die vereist zijn in het kader van het pre-insolventieakkoordtraject de revue.8 In dit onderzoek wordt niet stilgestaan bij de vraag hoe die waarderingen plaats dienen te vinden. Voor een grondiger bespreking van kwesties omtrent waardering verwijs ik graag naar de proefschriften van Tollenaar en Van den Berg.9
Tot slot blijven ook de macro-economische effecten van een pre-insolventieakkoordregeling buiten beschouwing.10
De tekst van het manuscript is afgesloten op 1 september 2019. De Nota van Wijziging van 4 december 2019 is verwerkt. Nadien verschenen literatuur is incidenteel verwerkt.