4.9.2 'Exclusief' model

256. In het 'exclusieve' toetsingsmodel bestaat de toetsing uit één stap, ongeacht of deze voordelig of nadelig uitpakt voor de consument. Art. L.132-1 C.conso. bevat slechts één criterium: de aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen. Dit wijst op een 'exclusief' model. De Franse wetgever heeft immers bewust willen voorkomen dat een 'cumulatieve' systematiek bestaande uit een inhoudelijke toets (gekoppeld aan het criterium van de aanzienlijke verstoring) en een procedurele toets (gekoppeld aan de subjectief opgevatte goede trouw) tot stand zou komen (par. 4.9A).1 Dat hypothese 1 en met name hypothesen la en lb, in ruime mate worden bevestigd in de Franse rechtspraak (par. 4.6.3), wijst ook duidelijk op een 'exclusieve' systematiek bestaande uit een inhoudelijke verstoringstoets.

Diagram 4.2

Voor wat betreft het te toetsen criterium en de beslissendheid van de toetsing hieraan, geldt dat de Franse rechter een 'exclusieve' toetsingswijze hanteert. Maar hoe zit het met de verschillende toepassingen van de verstoringstoets? Zijn die op zichzelf doorslaggevend?

257. In het kader van de Franse verstoringstoets wordt een beding zowel op zichzelf als in relatie tot zijn context beoordeeld. De beoordeling van het beding in relatie tot zijn context geschiedt meestal heel summier: de overige inhoud van de overeenkomst geeft dan de doorslag. De Franse rechter concludeert niet snel dat er onvoldoende feiten zijn gesteld (par. 4.7.3). De vraag is hoe de verschillende,

meer abstracte of meer concrete toepassingen van de verstoringstoets zich tot elkaar verhouden. Is één toepassing bepalend, ongeacht of haar uitkomst voordelig of nadelig is voor de consument, dan wordt er een 'exclusieve' systematiek gevolgd.

De vergelijking van het beding met het wettelijk kader is vaak doorslaggevend, ongeacht de uitkomst van die toets. Een van aanvullend recht afwijkend beding is meestal op voorhand `abusive',2 hetzelfde geldt voor bedingen die afwijken van het consumentenrecht.3 Net als de afwijking zal de overeenstemming van het beding met dwingend4 maar ook aanvullend5 recht vaak direct het einde van de toets inluiden. Gelet op de huidige omgang met de indicatieve lijst bestaat voorts het risico dat de rechter bij de nieuwe grijze en zwarte lijsten een a contrario-redenering zal volgen in de zin dat het niet-letterlijk voorkomen van een beding op de lijsten (1)6 of het voldoen aan de norm uit de lijsten (2)7 beslissend wordt geacht. Het belang van dit 'exclusief' abstracte toetsingsmodel in de Franse rechtspraak wordt verklaard door de grote betekenis van collectieve verbodsacties.

258. In vele gevallen kiest de rechter niet voor de wet als referentiekader maar stelt hij de verstoring vast op grond van de aan- of afwezigheid van een evenwichtsherstellend beding. Deze abstracte verstoringstoets volgt ook een `exclusieve' systematiek. Waar de aanwezigheid van een `contrepartie' in de overeenkomst het nadelige beding de toets laat doorstaan,8 maakt het ontbreken hiervan dit beding doorgaans meteen oneerlijk.9

Het opmaken van de contractsbalans kan ook een concretere vorm aannemen. De `économie du contrat'-benadering beoogt, ook binnen collectieve procedures recht te doen aan de reële verhoudingen tussen partijen. Omdat de toepassing van het `économie du contrat'-leerstuk door de Cour de cassation plaatsvindt ongeacht of het beding in abstracto eerlijk of oneerlijk is, en omdat zij zowel in het voordeel10 als in het nadeel11 van de consument uitvalt, is hierbij sprake van een 'exclusieve' systematiek. Partijen kunnen de toets een concreter karakter verschaffen door feiten aan te dragen en hun stellingen nader te onderbouwen.12

Wanneer eerst een abstracte toets wordt uitgeoefend (dat is vaak het geval) vormt de concretere toetsing in het licht van de rechtspraak van de Cour de cassation zowel een vangnettoets13 (het beding is in abstracto niet oneerlijk) als een rechtvaardigingstoets14 (het beding is in abstracto oneerlijk). Naarmate de inachtneming van de overige inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in de lagere rechtspraak vaker als vangnet dan als rechtvaardigingstoets wordt gebruikt, zal de toetsingssystematiek, gelet op het doorgaans beslissende karakter van een abstracte vaststelling van de verstoring, in toenemende mate een 'alternatief' karakter dragen. Fungeert zij meestal als rechtvaardigingstoets dan neigt de Franse rechter, gelet op het doorgaans beslissende karakter van een abstracte vaststelling van het evenwicht, naar een 'cumulatieve' toetsingssystematiek. Dit zal in de volgende paragrafen worden nagegaan. Ook wordt onderzocht in hoeverre sprake is van een 'alternatief' model waarbij de rechter kiest tussen een procedurele en een inhoudelijke toets.