4.9.3 'Alternatief' model

259. Een 'alternatief' model houdt in dat wanneer een beding bij de toetsing aan art. L.132-1lid 1 C.conso. de ene toepassing van het verstoringscriterium doorstaat, een tweede toepassing als vangnet fungeert. Dit model is voordelig voor de consument. Deze beschikt immers over een vanuit het oogpunt van de consumentenbescherming gunstige vangnettoets.

Diagram 4.3

Toets 1 zou een abstracte verstoringstoets kunnen vormen en toets 2 een meer concrete verstoringstoets. Ook denkbaar is dat toets 1 de inhoudelijke oneerlijkheid vooropstelt en toets 2 de procedurele oneerlijkheid.

260. De in par. 4.7.2 genoemde tegenstrijdigheid tussen de wijzen van toetsen aan enerzijds de decreten (abstract) en anderzijds art. L.132-1lid 1 jo. lid 5 C.conso. (concreet) is volgens Stoffel-Munck het resultaat van het feit dat `des choix fondamentaux ont été omis'.1 Een `unité de méthode' kan zijns inziens slechts worden geschapen door de verschillende toetsingswijzen hiërarchisch in te delen: de rechter houdt bij de uitoefening van de toets eerst rekening met de decreten alvorens, zo nodig, tot een concrete toetsing over te gaan.2 Deze roep om een `alternatieve' toetsingssystematiek krijgt nog meer betekenis nu het aantal zwarte bedingen in 2009 aanzienlijk is toegenomen.

In de Franse rechtspraak zijn de overeenstemming met het wettelijk kader (inclusief het niet voorkomen van een beding in een decreet)3 en het formele contractsevenwicht meestal doorslaggevend. Uitzondering vormt een uitspraak waarin een beding, dat in overeenstemming met art. 1134 Cc de partijen dezelfde ontbindingsrechten toekende (reciprociteit), toch als oneerlijk werd bestempeld. De consument, die in beginsel in een zwakkere positie verkeert, werd door de ruime ontbindingsrechten aan een groter nadeel blootgesteld dan de gebruiker, doordat hij niet meer verzekerd was van de nakoming van de door hem nagestreefde prestatie (`économie du contrat').4 Andersom zou de eenzijdigheid van het beding mogelijk beslissend zijn geweest.5 Van een 'alternatieve' toetsingssystematiek is in de lagere rechtspraak echter nauwelijks sprake.

261. De vraag rijst echter in hoeverre naar Frans recht sprake is van een `alternatief' toetsingsmodel bestaand uit enerzijds een inhoudelijke en anderzijds een procedurele invulling van het verstoringscriterium. Voor een dergelijk model pleit dat de onbegrijpelijke formulering van het beding in het contract soms voldoende is om de oneerlijkheid van een beding vast te stellen (hypothese 2a', par. 4.6.4).6 Uit de praktijk blijkt dat deze procedurele toets ook daadwerkelijk als 'vangnet' is gehanteerd, in de zin dat een naar zijn inhoud als eerlijk aangemerkt beding op grond van art. L.132-1 C.conso. om procedurele redenen werd uitgeschakeld (hypothese 2b', par. 4.6.4). Een beding dat niet voldeed aan de definitie van onder h Europese lijst (inhoudelijke toets) was door de manier waarop het was weggestopt binnen het contract (procedurele toets) niettemin oneerlijk.7 Het gaat hier echter niet om een wijdverspreide aanpak.

262. In deze paragraaf wordt de systematiek onderzocht van de open norm die dient ter omzetting van art. 3 lid 1 richtlijn. Toch is het, in het verlengde van het `alternatieve' model, interessant om na te gaan of de norm uit art. L.132-1 samenloopt met een andere norm en zo ja, of tussen die normen sprake is van `altemativiteit'. De goede trouw uit art. 1134 Cc vormt in Frankrijk geen zelfstandige grond ter bestrijding van oneerlijke bedingen. Het beginsel is volgens Calais-Auloy te open en ongedefmieerd om als een rechtstreekse toetsingsgrondslag te worden gebruikt.8 Er is geen sprake van samenloop tussen art. 1134 Cc en L. 132-1. Een te vergaande inmenging van de rechter in de verhouding tussen de contractspartien op grond van art. 1134 Cc wordt niet geduld door de Cour de cassation.9 De uitschakeling in lagere instantie10 van een oneerlijk, want eenzijdig, aansprakelijkheidsbeding op grond van art. 1134 Cc is in cassatie teruggedraaid.11