6.3.2 Verificatie van verhaalsvorderingen van hoofdelijk schuldenaren

283. Verificatie van verhaalsvorderingen van hoofdelijk schuldenaren (art. 136 lid 2 Fw). Indien een hoofdelijk schuldenaar in staat van faillissement verkeert, kan ook een verhaalzoekende medeschuldenaar zijn vordering in beginsel slechts voldaan krijgen door haar ter verificatie in te dienen (art. 26 jo. 110 e.v. Fw). Waar art. 136 lid 1 Fw de verificatie van vorderingen door de schuldeiser regelt, bepaalt art. 136 lid 2 Fw onder welke voorwaarden een verhaalzoekende schuldenaar kan opkomen in het faillissement van zijn medeschuldenaar.

De wettekst van art. 136 lid 2 Fw spreekt van “bedragen waarvoor hij [een hoofdelijk schuldenaar; DFHS] op de gefailleerde, krachtens hun onderlinge rechtsverhouding als hoofdelijk medeschuldenaren, een vordering heeft of zal verkrijgen”. Uit de ruime formulering – “krachtens hun onderlinge rechtsverhouding als hoofdelijke medeschuldenaren” – leid ik af dat de bepaling ziet op alle vormen van wettelijke verhaalsvorderingen, dus zowel regresvorderingen (art. 6:10 BW), vorderingen die krachtens subrogatie zijn verkregen (art. 6:12 BW) als vorderingen uit hoofde van omslag (art. 6:13 BW).1 Naar ik meen vallen ook verhaalsvorderingen uit anderen hoofde (zoals onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking of zaakwaarneming), onder het bereik van deze bepaling, voor zover zij betrekking hebben op het verhalen van de schade die bij een hoofdelijk schuldenaar ontstaat doordat hij meer betaalde dan zijn eigen draagplicht.2

Anders dan men uit de parlementaire geschiedenis zou kunnen afleiden, geldt de bepaling niet voor wettelijke verhaalsvorderingen die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan.3 Zoals hierna zal blijken, is de ratio van art. 136 lid 2 Fw dat voorkomen moet worden dat dubbeltelling plaatsvindt met vorderingen waarvoor de schuldeiser op de voet van art. 136 lid 1 Fw in het faillissement kan opkomen.4 Aangezien de schuldeiser niet op grond van art. 136 lid 1 Fw kan opkomen voor een vóór het faillissement reeds gedelgde schuld,5 bestaat geen risico op dubbeltelling met ten aanzien van vóór dat moment reeds verkregen wettelijke regresvorderingen. Om die reden staat art. 136 lid 2, aanhef en sub a Fw niet in de weg aan verificatie van dergelijke wettelijke regresvorderingen.6 Wel is het mogelijk dat een contractuele regresvordering in het leven wordt geroepen vóórdat de hoofdelijke schuld is gedelgd.7 Aangezien de schuldeiser in dat geval nog wel kan opkomen voor zijn vordering, meen ik dat een dergelijke regresvordering slechts toelaatbaar is binnen de grenzen van art. 136 lid 2 Fw.

284. Verhaalsvorderingen ontstaan ná de faillietverklaring. In Hoofdstuk 4 besprak ik de momenten waarop de verhaalsvorderingen krachtens regres, subrogatie en de omslag van art. 6:13 BW ontstaan of overgaan.8 Indien dat moment ligt ná de faillietverklaring van de hoofdelijk schuldenaar jegens wie de desbetreffende vordering zich richt, rijst de vraag of zij überhaupt wel voor verificatie in aanmerking komt, of dat zij niet-verifieerbaar is.

Reeds uit het bestaan van art. 136 lid 2 Fw kan men afleiden dat ook verhaalsvorderingen van na de faillietverklaring onder de daarin gestelde voorwaarden voor verificatie in aanmerking komen.9 Het móet wel betrekking hebben op verhaalsvorderingen van ná de faillietverklaring (al dan niet aangevuld met contractuele verhaalsvorderingen van vóór dat moment), omdat zij op wettelijke verhaalsvorderingen van vóór faillissement niet van toepassing is.10

Als de verhaalsvorderingen krachtens regres, subrogatie en omslag hun grondslag vinden in een ten tijde van het intreden van het faillissement reeds bestaande rechtsverhouding met de failliete schuldenaar, meen ik dat zij in het faillissement kunnen worden geverifieerd.14 Hetzelfde geldt mijns inziens voor contractuele regresvorderingen, mits die voortvloeien uit een ten tijde van het intreden van insolventie reeds bestaande rechtsverhoudingen met de schuldenaar. De Hoge Raad hanteert dit criterium reeds voor een gesecureerde regresvordering die tijdens faillissement ontstaat.15 De gelijkschakeling van verschillende vormen van verhaal in verschillende arresten van de Hoge Raad,16 wijst mijns inziens ook in deze richting.

De Hoge Raad hanteert in Credit Suisse/Jongepier q.q. als criterium of de vordering reeds besloten lag in de rechtspositie ten tijde van de faillietverklaring (wat in dit kader betekent of op dat moment reeds sprake was van hoofdelijke verbondenheid), met als nuancering dat die vordering niet is ontstaan “als gevolg van handelingen (aan de zijde) van de schuldeiser”.20 In veel gevallen zal dit ook in het kader van verifieerbaarheid van tijdens faillissement ontstane verhaalsvorderingen een bruikbaar criterium zijn. Niettemin lijkt het erop dat de Hoge Raad vooral het oog heeft gehad op contractuele aansprakelijkheid, en minder op buitencontractuele aansprakelijkheid. Wordt de onrechtmatige daad van de hoofdelijk met de failliet aansprakelijke mededader pas begaan tijdens diens faillissement, dan meen ik dat het door de Hoge Raad geformuleerde criterium te streng is. Er is dan immers ten tijde van de faillietverklaring nog geen hoofdelijke verbondenheid (ook niet ‘sluimerend’), terwijl ik geen reden zie om de mededader dan geen verhaal toe te staan op de failliet. Het criterium uit Credit Suisse/Jongepier q.q. verdient in mijn ogen dus in die zin nuancering, dat in het kader van buitencontractuele aansprakelijkheid bepalend is of de (concurrente) verhaalsvordering door toedoen van de verhaalzoekende medeschuldenaar is ontstaan, of niet.21 Het feit dat de hoofdelijke verbondenheid pas tijdens het faillissement van de eerste dader is ontstaan, staat dan in beginsel niet aan verificatie in de weg.

285. De voorwaarden van art. 136 lid 2 Fw. Art. 136 lid 2 Fw beperkt de rechten van de verhaalzoekende hoofdelijk medeschuldenaar ten opzichte van de situatie buiten faillissement in sterke mate. Verificatie van verhaalsvorderingen is slechts mogelijk indien aan één van de voorwaarden uit art. 136 lid 2 Fw is voldaan. Verificatie is in de eerste plaats mogelijk voor zover de schuldeiser niet of niet langer opkomt in het faillissement (art. 136 lid 2 aanhef en sub a Fw). In de tweede plaats is verificatie mogelijk indien die schuldeiser wél opkomt in het faillissement van de desbetreffende schuldenaar, maar tijdens dit faillissement volledig wordt voldaan (art. 136 lid 2 aanhef en sub b Fw). In de derde plaats kan de verhaalzoekende schuldenaar opkomen voor zover de concurrente schuldeisers om andere reden geen nadelige invloed ondervinden van de verificatie van de verhaalsvordering (art. 136 lid 2 aanhef en sub c Fw). Daarbij heeft de wetgever gedacht aan het geval dat de opkomende medeschuldenaar zich krachtens een zekerheidsrecht kan verhalen op goederen van de schuldenaar, zoals aan de orde was in het arrest Curatoren Maas en Waalsche Bank/Van de Pol.23 Daar overwoog de Hoge Raad dat art. 136 lid 2 Fw eraan in de weg staat24

De redenering van de wetgever is vervolgens geweest dat het in dat geval voor de overige schuldeisers niet bezwaarlijk is dat twee keer wordt opgekomen voor dezelfde materiële schuld, omdat de verhaalzoekende medeschuldenaar ook zonder dat hij wordt geverifieerd verhaal kan nemen op de boedel. 25 In de parlementaire geschiedenis ten aanzien van de voorloper van art. 136 Fw (art. 135 Fw (oud), dat slechts betrekking had op borgtocht), wordt nog het volgende opgemerkt:26

Hiermee is duidelijk dat de ratio van art. 136 lid 2 Fw is te voorkomen dat bij insolventie van een hoofdelijk schuldenaar ‘dubbel verhaal’ wordt genomen, namelijk zowel door de schuldeiser als door hoofdelijk medeschuldenaren, zodat dezelfde materiële schuld dubbel op het vermogen van de schuldenaar zou drukken. Een dergelijke ‘dubbeltelling’ zou zich bijvoorbeeld voordoen indien de schuldeiser die ten tijde van het faillissement nog niets heeft ontvangen van zijn hoofdelijk schuldenaren, zijn vordering ter verificatie indient in het faillissement van één hoofdelijk schuldenaar, en vervolgens (ook) verhaal zoekt op het vermogen van de overige hoofdelijk schuldenaren. Voldoet een van die andere hoofdelijk schuldenaren (een medeschuldenaar dus) een deel van de schuld, maar meer dan zijn eigen draagplicht, dan zal die medeschuldenaar eventuele verhaalsrechten jegens de insolvente schuldenaar willen uitoefenen, terwijl ook de schuldeiser nog een vordering heeft op die insolvente schuldenaar. Daarbij kan de schuldeiser nog voor zijn volledige vordering ten tijde van de faillietverklaring blijven opkomen (art. 136 lid 1 Fw), zodat bij het toelaten van de verhaalsvordering sprake zou zijn van dubbeltelling. Om een dergelijke dubbeltelling te voorkomen, stelt art. 136 lid 2 Fw de hiervoor genoemde voorwaarden aan de verificatie van verhaalsvorderingen. Deze voorwaarden dienen dus ter oplossing van het probleem dat art. 136 lid 1 Fw creëert.27

Tegelijkertijd moet worden opgemerkt dat de verifieerbaarheid van verhaalsvorderingen voor zover zij kunnen worden verrekend en/of door pand of hypotheek worden gedekt (art. 136 lid 2, aanhef en sub c Fw), meebrengt dat wel degelijk sprake kan zijn van dubbeltelling.28 In dat geval kan worden opgekomen voor méér dan de totale schuld, omdat de schuldeiser voor dat bedrag kan blijven opkomen (art. 136 lid 1 Fw), terwijl de verhaalzoekende medeschuldenaar daarnaast kom opkomen voor zijn schuld.

286. Voorwaardelijk opkomen voor verhaalsvorderingen. Art. 136 lid 2 Fw bepaalt dat de verhaalzoekende medeschuldenaar zo nodig “voorwaardelijk” kan opkomen in het faillissement van een van de schuldenaren. Daarmee is in de eerste plaats bedoeld dat kan worden opgekomen onder de voorwaarde dat de desbetreffende verhaalzoekende schuldenaar door de schuldeiser wordt aangesproken.29 De (opschortende) voorwaarde bestaat dan in het verkrijgen van een verhaalsvordering.30 In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat voorwaardelijkheid ook kan worden verbonden aan het al dan niet opkomen door de schuldeiser (art. 136 lid 2, aanhef en sub a en b Fw).31 De verhaalzoekende medeschuldenaar weet immers niet altijd of de schuldeiser zelf ook opkomt in het desbetreffende faillissement en ook niet altijd of de schuldeiser volledig zal worden voldaan.

De mogelijkheden tot voorwaardelijke verificatie voorzien in art. 136 lid 2 Fw mogen mijns inziens niet ertoe leiden dat de verhaalsvorderingen reeds voorwaardelijk worden erkend. Een dergelijke erkenning heeft, ook al is zij voorwaardelijk, belangrijke gevolgen voor de overige schuldeisers vanwege de stemgerechtigdheid van voorwaardelijk toegelaten schuldeisers over een insolventieakkoord (art. 145 Fw) en de verplichting om op de uitdelingslijst het uitkeringspercentage over de volledige vordering te reserveren (art. 181 Fw).33 Met Pannevis meen ik dat het strijdig zou zijn met de strekking van art. 136 lid 2 Fw om aan de voorwaardelijke verificatie van verhaalsvorderingen dergelijke gevolgen toe te kennen, omdat de verhaalzoekende medeschuldenaar dan wél een positie zou verkrijgen die op punten concurreert met die van de schuldeiser.34

287. Art. 136 lid 2 Fw als ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum. Waar art. 136 lid 1 Fw de verhaalzoekende schuldeiser een ‘extraatje’ geeft, vormt de regel van art. 136 lid 2 Fw een beperking van de rechten van de verhaalzoekende medeschuldenaar.35 De regel van art. 136 lid 2 Fw brengt immers mee dat de verhaalzoekende medeschuldenaar slechts onder omstandigheden kan opkomen in het faillissement van de failliete hoofdelijk schuldenaar. De bepaling was tot de invoering van het huidige BW in 1992 grotendeels in lijn met de regel van art. 1439 BW (oud), op grond waarvan de verhaalsvordering krachtens subrogatie van de gedeeltelijk presterende medeschuldenaar onder omstandigheden was achtergesteld bij de resterende vordering van de schuldeiser.36 Daarnaast lijkt een rol te hebben gespeeld dat de regel voor hoofdelijk schuldenaren is ‘afgekeken’ van die voor de borg (art. 135 (oud) Fw),37 in welk geval het wellicht ook meer voor de hand ligt om de borg pas verhaal toe te staan als de schuldeiser volledig is voldaan.

In feite heeft de regel van art. 136 lid 2 Fw tot gevolg dat hoewel art. 1439 BW (oud) is afgeschaft, de gedeeltelijk gesubrogeerde hoofdelijk schuldenaar wél is achtergesteld bij de schuldeiser indien de schuldenaar jegens wie verhaal wordt gezocht, failliet is.38 Het ‘extraatje’ dat art. 136 lid 1 Fw de schuldeiser biedt, komt dus in feite uit de zak van de verhaalzoekende medeschuldenaar, die immers geen verhaal kan nemen omdat anders sprake zou zijn van dubbeltelling met de vordering van de schuldeiser.39 Het faillissement van een hoofdelijk schuldenaar levert dus een vreemde verschuiving op ten opzichte van de situatie buiten faillissement, waar de verhaalsvorderingen jegens die schuldenaar immers in beginsel op gelijke voet staan met de restvordering van de schuldeiser.40

Het is precies deze verschuiving die de Hoge Raad in het arrest Curatoren Maas en Waalsche Bank/Van de Pol onwenselijk achtte. Daar overwoog dat de regel die (thans) is vervat in art. 136 lid 2 Fw, nodig is:41

Het huidige art. 136 lid 2 Fw voorziet echter juist wél in bevoordeling van de vordering van de schuldeiser boven de vorderingen van andere schuldeisers, zónder dat er een materieelrechtelijke grondslag voor voorrang (of achterstelling) bestaat. De voor het systeem van art. 136 lid 2 Fw aangevoerde argumenten overtuigen dan ook niet.

Tegelijkertijd kan het ook anders. De wijze waarop art. 136 Fw is vormgegeven, is niet de enige mogelijkheid om dubbeltelling te voorkomen.42 Staat men de schuldeiser slechts toe om in het faillissement van zijn hoofdelijk schuldenaar op te komen voor het bedrag dat hem nog verschuldigd is, dan staat niets eraan in de weg om de hoofdelijk met de failliete hoofdelijk schuldenaar verbonden medeschuldenaar verhaal toe te staan voor zover de schuldeiser reeds voldaan is. Van dubbeltelling is dan geen sprake.43 Voor verhaalsvorderingen jegens de schuldenaar die zijn ontstaan vóór het intreden van diens faillissement geldt dit naar geldend recht reeds. De hoofdelijke schuld is dan al vóór het intreden van het faillissement gedeeltelijk gedelgd (art. 6:7 lid 2 BW), zodat de schuldeiser in zoverre ook op de voet van art. 136 lid 1 Fw niet kan opkomen.44 Ook van art. 136 lid 2 Fw gaat daarmee een sterk beschermende werking uit voor de schuldeiser: een verhaalzoekende medeschuldenaar kan immers pas opkomen voor zijn verhaalsvordering(en) indien en voor zover de schuldeiser zélf niet of niet langer voor diens vordering opkomt. Voor de mogelijk subrogerende hoofdelijk medeschuldenaar bestaat hiermee een prikkel om de schuldeiser volledig te voldoen.45 Slechts in dat geval kan de gesubrogeerde medeschuldenaar immers opkomen tijdens insolventie (art. 136 lid 2, sub a en b Fw), behoudens wanneer zijn regresvordering is versterkt met een recht van pand of hypotheek (sub c). Waar het materiële recht buiten insolventie niet voorziet in een sterkere positie voor de restvordering van de oorspronkelijke schuldeiser ten opzichte van de gedeeltelijk gesubrogeerde schuldenaar,46 valt niet in te zien waarom hij in geval van faillissement aan art. 136 lid 2 Fw wél een sterkere positie ontleent. Net als de regeling van art. 136 lid 1 Fw,47 vormt ook art. 136 lid 2 Fw een ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW).48

Mijns inziens zou aan de gelijkheid van schuldeisers beter recht worden gedaan indien de verhaalsvorderingen van hoofdelijk medeschuldenaren hetzelfde worden behandeld als de restvordering van de schuldeisers. Voor verhaalsvorderingen jegens de schuldenaar die pas ontstaan tijdens diens faillissement, zou dan ook geen sprake zijn van dubbeltelling, omdat men de aanspraken van de schuldeiser en die van verhaalzoekende medeschuldenaren zou zien als ‘communicerende vaten’.49

288. Verificatie in geval van hoofdelijke verhaalsvorderingen van medeschuldenaren. In sommige gevallen hebben de verhaalsvorderingen van een hoofdelijk schuldenaar bij wijze van uitzondering zelf een hoofdelijk karakter.51 Dat is bijvoorbeeld het geval bij een borgstelling voor meerdere hoofdelijke verbintenissen (art. 7:866 lid 3 BW), maar ook in geval van meerdere hoofdelijk schuldenaren die een ‘verhaalseenheid’ vormen.52 Ook heb ik betoogd dat in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid van ondernemingen in het kader van schending van mededingingsrecht, een verplichting tot bijdragen van een ‘onderneming’ neerkomt op hoofdelijke aansprakelijkheid van de juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot die onderneming behoorden. Is sprake van een dergelijke hoofdelijke verbondenheid voor verhaalsvorderingen, terwijl een of meer schuldenaren van die vorderingen insolvent zijn, dan rijst de vraag op welke wijze de verhaalzoekende medeschuldenaar in de desbetreffende insolventieprocedures kan opkomen. Enerzijds gaat het immers om verhaalsvorderingen, waarvoor art. 136 lid 2 Fw een regeling geeft. Anderzijds gaat het hier om vorderingen met een hoofdelijk karakter, waarop art. 136 lid 1 Fw betrekking heeft.

Onverkorte toepassing van de regel van art. 136 lid 1 Fw is in die zin problematisch, dat de verhaalzoekende medeschuldenaar dan na een gedeeltelijke prestatie zou komen te concurreren met de schuldeiser. Een dergelijke concurrentie heeft de wetgever nu juist willen voorkomen, getuige de regel van art. 136 lid 2 Fw. Ik meen dan ook dat het beste recht wordt gedaan aan de beginselen die aan art. 136 Fw ten grondslag liggen, indien een verhaalzoekende medeschuldenaar in geval van hoofdelijke verhaalsaanspraken pas voor die aanspraken kan worden geverifieerd indien de schuldeiser volledig is voldaan (art. 136 lid 2, aanhef en sub a en b Fw). Is dat het geval, dan zou ik naar geldend recht menen dat het hoofdelijke karakter van zijn aanspraken meebrengt dat hij in geval van insolventie van zijn voormalig medeschuldenaren voor zijn volledige (hoofdelijke) verhaalsaanspraak kan worden geverifieerd, en dat tijdens insolventie ontvangen bedragen niet in mindering te hoeven gebracht op het bedrag waarvoor hij kan opkomen, totdat hij volledig is voldaan (art. 136 lid 1 Fw). Op deze wijze wordt zowel recht gedaan aan het door art. 136 lid 2 Fw beschermde belang van voorkoming van dubbeltelling,53 als aan de bescherming die art. 136 lid 1 Fw biedt aan de schuldeiser met een hoofdelijke aanspraak op meerdere insolvente schuldenaren.54

Indien de verhaalzoekende medeschuldenaar niet op de voet van art. 136 lid 2, aanhef en sub a en b Fw kan opkomen, kan hij mogelijk op grond van sub c opkomen. Het gaat dan om de situatie waarin hij zijn regresvordering ook tijdens faillissement kan verrekenen en/of krachtens pand of hypotheek kan verhalen.56 In zoverre is dan sprake van dubbeltelling met het bedrag waarvoor de schuldeiser op grond van art. 136 lid 1 Fw kan blijven opkomen. Ook dit is een mijns inziens onwenselijk gevolg van bepaling, omdat als gevolg van de daarin voorziene dubbeltelling de concurrente schuldeisers worden benadeeld.

289. Verificatie van verhaalsvorderingen soms niet mogelijk. De regel van art. 136 lid 2 Fw lijdt soms uitzondering, namelijk indien de hoofdelijke verbintenis van de failliete schuldenaar, waarop de verhaalsvordering betrekking heeft, zelf niet vatbaar is voor verificatie. Een dergelijke omstandigheid deed zich voor in het arrest Romania Beheer.58 Het ging daar om huurvorderingen op verschillende dochtervennootschappen van Romania Beheer, waarvoor Romania Beheer zich garant had gesteld. De dochtervennootschappen werden op enig moment failliet verklaard, waarna de curator in de verschillende faillissementen de huurovereenkomsten heeft opgezegd op de voet van art. 39 Fw. De huurtermijnen vanaf de dag van faillietverklaring zijn boedelschulden (art. 39 lid 1, laatste volzin Fw). De verhuurder sprak vervolgens Romania Beheer aan uit hoofde van de garantie. Dat deed hij echter niet alleen voor de verschuldigde huurtermijnen, maar ook voor in de huurovereenkomsten met de dochtervennootschappen contractueel bedongen vergoeding van ‘leegstandsschade’. In cassatie draait het om de vraag of de verhuurder zich daarvoor op Romania Beheer kan verhalen en, in het verlengde daarvan, of Romania Beheer vervolgens verhaal kan nemen in de faillissementen van haar dochtervennootschappen. De achtergrond van die rechtsvraag is gelegen in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat bij een rechtmatige opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw er geen schadevergoedingsverplichting op de boedel komt te rusten ten aanzien van leegstandsschade, óók niet indien de verhuurder een dergelijk recht contractueel heeft bedongen.59 Hoewel Romania Beheer zich op het standpunt stelde dat haar verplichtingen uit hoofde van de garantie zich niet uitstrekten tot dergelijke schadevergoedingsvorderingen, oordeelde de Hoge Raad dat het arrest Aukema q.q./Uni-Invest niet eraan in de weg staat dat een derde – hier: Romania Beheer – wél kan worden aangesproken voor contractueel bedongen schadevergoeding ten aanzien van leegstandsschade.60 Waar de verhuurder jegens de boedels van de huurders dus geen vordering tot vergoeding van die schade kon richten, kon hij zich ook tijdens het faillissement van de huurders dus wél verhalen op Romania Beheer. De Hoge Raad maakt daarbij duidelijk dat eventuele regresvorderingen van Romania Beheer op haar dochtervennootschappen echter evenmin kunnen worden uitgeoefend in hun faillissementen.61 In het arrest Hansteen/Verwiel q.q. heeft de Hoge Raad nog verduidelijkt dat dit niet alleen geldt voor verhaal door middel van verificatie, maar ook voor verhaal door middel van verrekening of krachtens pand of hypotheek.62

Het ging in deze arresten telkens om een garantstelling, waarbij uit de uitspraken niet blijkt dat sprake was van hoofdelijke verbondenheid. De eventuele verhaalsvorderingen van de garant zijn dan niet voortgevloeid uit art. 6:10 e.v. BW, maar zullen contractueel van aard zijn geweest. Niettemin kan de ‘garantie’ ook zijn vormgegeven als borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkstelling, zoals een 403-verklaring.63 Ook voor wettelijke verhaalsvorderingen bij hoofdelijkheid (art. 6:10 e.v. BW) hebben de hiervoor besproken arresten mijns inziens relevantie.64

Uit deze rechtspraak kan mijns inziens worden geconcludeerd dat voor zover een vordering niet kan worden verhaald op de boedel van de schuldenaar, een voor die vordering hoofdelijk verbonden medeschuldenaar in beginsel evenmin verhaal kan nemen op die boedel.65 Dat geldt óók indien op zich aan de vereisten van art. 136 lid 2 Fw is voldaan. Indien een ‘garant’ uit hoofde van een borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkstelling hoofdelijk is verbonden voor vorderingen op een inmiddels failliete partij, en de verhuurder in dat faillissement niet voor de desbetreffende vorderingen opkomt, zou de garant immers op grond van art. 136 lid 2, aanhef en sub a Fw eventuele verhaalsvorderingen ter verificatie kunnen indienen. Ook als de verhaalsvorderingen kunnen worden verrekend of daarvoor verhaal kan worden genomen op grond van een recht van pand of hypotheek (art. 136 lid 2, aanhef en sub c Fw, art. 53 e.v. en 57 Fw), zou verhaal mogelijk zijn. Niettemin kan van een dergelijke wijze van verhaal geen sprake zijn indien de vordering waarvoor hoofdelijke aansprakelijkheid bestond, niet kan worden verhaald op de faillissementsboedel van de (hoofd)schuldenaar. De aard van dergelijke vorderingen staat aan verhaal in de weg, ongeacht of verhaal wordt genomen door middel van verificatie (art. 136 lid 2 Fw), verrekening (art. 53 e.v. Fw) of door uitwinning van een recht van pand of hypotheek (art. 57 Fw).66

Hiervoor besprak ik de regel van art. 128 Fw inzake tijdens faillissement ontstane rentevorderingen.67 Is voor een dergelijke rentevordering ook een hoofdelijk medeschuldenaar jegens de schuldeiser aansprakelijk, dan staat die regel niet in de weg aan verhaal op die medeschuldenaar.68 Voldoet die hoofdelijk medeschuldenaar vervolgens de schuldeiser voor een bedrag dat zijn draagplicht overschrijdt, dan rijst de vraag of zijn eventuele verhaalsvordering verifieerbaar is in het faillissement van de failliete schuldenaar. Het ligt voor de hand om hier aan te nemen dat aangezien tijdens het faillissement verhaal op de failliete schuldenaar niet mogelijk is op een andere wijze dan in art. 128, eerste volzin Fw is voorzien, de aard van rentevorderingen ook in de weg staat aan verhaal voor een verhaalsvordering van een hoofdelijk medeschuldenaar.69 Is de verhaalsvordering gedekt door een recht van pand of hypotheek, dan is verhaal in mijn ogen in zoverre wél mogelijk, zij het slechts door middel van verificatie. De verhaalzoekende medeschuldenaar is immers ook een ‘schuldeiser’ in de zin van art. 128 Fw. Mijns inziens volgt uit die bepaling dat een op verhaalsvordering van een hoofdelijk medeschuldenaar die ziet op rente die door de failliete schuldenaar verschuldigd (maar niet opeisbaar) was,70 dan inderdaad voor verificatie in aanmerking komt voor zover zij door pand of hypotheek is gedekt.