5.5.6.7 Hoe passen BNB 2003/197 en BNB 2004/363 in andere jurisprudentie?

De conclusie dat een niet-economische activiteit wél kan plaatsvinden in het kader van de onderneming is voor de Hoge Raad, onder de tot 1 januari 2007 van toepassing zijnde tekst van art. 15, lid 1, wet, geen opzienbarende conclusie. De Hoge Raad had dit immers al veel vaker beslist. Het gratis vervoeren van personen met de IJ-veren is geen economische activiteit; toch vindt het plaats in het kader van de onderneming van het Amsterdamse gemeentelijk vervoerbedrijf en daarom kon alle op de exploitatie van de IJ-veren betrekking hebbende voorbelasting in aftrek worden gebracht. Het verkopen van soft drugs is geen economische activiteit; toch vindt het plaats in het kader van de (horeca)onderneming en daarom kon de btw die drukte op de verkoopkosten van de softdrugs in aftrek worden gebracht.

In BNB 2003/197 en BNB 2004/363 beroept de Hoge Raad zich niet op de systematiek van het Nederlandse aftreksysteem maar baseert hij zich volledig op de door het Hof van Justitie EU ontwikkelde doctrine. De Hoge Raad had kunnen zeggen: nu de handelingen verricht zijn in het kader van de onderneming en niet kwalificeren als vrijgestelde prestaties is op grond van art. 15 wet (tekst tot 1 januari 2007) de aan deze handelingen toerekenbare voorbelasting volledig aftrekbaar. Deze weg volgt de Hoge Raad echter niet. In overweging 3.3.4. van BNB 2003/197 geeft de Hoge Raad duidelijk aan dat de op de aandelenoverdracht betrekking hebbende kosten als algemene kosten moeten worden aangemerkt waarop een eventuele pro rata van toepassing is. De verkoopopbrengst van de deelneming en eventuele ontvangen dividenden blijven buiten de pro rata. Ook in BNB 2004/363 is de conclusie dat een pro rata toegepast moet worden (in r.o. 3.3.4. van BNB 2004/363 zegt de Hoge Raad dat de ondernemer aftrek toekomt in de mate en op de wijze als bepaald in overweging 3.3.4. van het arrest van 14 maart 2003 (BNB 2003/197)).