7.3.2.2 Artikel 13a Fw

Daarmee resteert het toentertijd eveneens ingevoerde artikel 13a Fw, dat (inmiddels, na een laatste wijziging in 2015, vanwege de invoering van de Wet werk en zekerheid) als volgt luidt:

Dit artikel heeft niet toevallig direct na het al bestaande artikel 13 Fw een plaats in de Faillissementswet gekregen. Artikel 13 Fw bepaalt dat ook in geval van vernietiging van het faillissement ten gevolge van hoger beroep, verzet of cassatie, alle handelingen die de curator inmiddels heeft verricht geldig en verbindend blijven. Dat gold aanvankelijk dus ook voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator. Gevolg hiervan was, dat als een werknemer er al in zou slagen het faillissement van zijn werkgever te laten vernietigen, bijvoorbeeld omdat deze niet in de situatie verkeert te hebben opgehouden zijn schulden te betalen of omdat deze misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid zijn faillissement te vragen, hij dan daarmee nog niet de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst had aangetast. Die rechtshandeling van de curator bleef immers op de voet van artikel 13 Fw in stand. Aan die omissie is met deze wetswijziging inderdaad tegemoetgekomen: als de faillietverklaring wordt vernietigd, wordt de opzegging alsnog beheerst door de buiten faillissement geldende ontslagregels. Daardoor kan de opzegging op verzoek van de werknemers door de kantonrechter worden vernietigd wegens het ontbreken van de voorafgaande toestemming door UWV (met de daarmee gepaard gaande loondoorbetalingsverplichting) of kan, ter keuze van de werknemer, de kantonrechter worden verzocht een billijke vergoeding toe te kennen (artikel 7:681 BW). De vervaltermijn van twee maanden van artikel 7:686a BW begint bovendien pas vanaf de datum van de vernietiging van het faillissement te lopen. Overigens is het bereik van het artikel tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel nog iets uitgebreid naar aanleiding van een aangenomen amendement van de Tweede Kamerleden Santi en Weekers. Aanvankelijk was aan de vernietiging van het faillissement namelijk nog de voorwaarde verbonden dat dit geschiedde "op de grond dat het faillissement is aangevraagd met het oogmerk afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer". Deze specifieke grond is echter op grond van het amendement uit de tekst verwijderd.1 De reden voor de vernietiging van het faillissement is niet meer van belang. Ook is in de memorie van toelichting bevestigd dat het geen verschil maakt of het faillissement door de schuldenaar of door een crediteur is aangevraagd.

De vraag blijft of hiermee in voldoende mate is voldaan aan de in de richtlijn opgelegde verplichting. Of, in geheel andere woorden, is artikel 13a Fw een effectief middel tegen misbruik? Dat lijkt op het eerste oog niet het geval. Om artikel 13a Fw te 'triggeren' moet allereerst de vernietiging van het faillissement worden bewerkstelligd. Als dit lukt (ik kom hier in paragraaf 7.5.2 op terug) kan de werknemer als gezegd kiezen voor vernietiging van de opzegging, waardoor zijn dienstverband met terugwerkende kracht herleeft, of voor de billijke vergoeding. Bij die laatste variant kunnen vraagtekens bij de verhaalbaarheid worden geplaatst (niet denkbeeldig is dat nadien alsnog een reële(re) faillissementssituatie ontstaat, maar dit hangt van de omstandigheden van het geval af); bij een beroep op de eerste mogelijkheid is de vraag wat de werknemer er mee opschiet. De situatie is dan weer hetzelfde als voor het faillissement. Of wordt dit anders als de curator in de tussentijd de onderneming heeft overgedragen en derhalve een doorstart heeft plaatsgevonden?

De eerste kanttekening die bij die laatste vraag mag worden gemaakt is dat een verstandige curator niet tot overdracht van de onderneming overgaat zolang een rechtsmiddel is ingezet of openstaat tegen de faillietverklaring.2 Ook potentiële kopers doen er goed aan dit eerst af te wachten of bijvoorbeeld een ontbindende of opschortende voorwaarde in de koopovereenkomst te laten opnemen.

De tweede kanttekening betreft de situatie dat de curator de onderneming niettegenstaande de vorige opmerking wel heeft vervreemd en het faillissement daarna alsnog wordt vernietigd. De verkoop door de curator valt onder het bereik van artikel 13 Fw en blijft aldus in stand. Kan nu worden gesteld dat de regels van artikel 7:662 e.v. BW omtrent overgang van onderneming de werknemer alsnog de helpende hand bieden, omdat hij kan stellen dat hij mee over is gegaan naar de doorstarter? Het antwoord hierop zou op basis van de wetsgeschiedenis bevestigend moeten luiden, nu de Ministers hierover in de memorie van toelichting duidelijk waren:

Hufman onderschrijft deze benadering,4 maar er wordt ook anders over gedacht, door onder meer Loesberg5, Bouwens/Duk6 en – met iets meer reserve – Schaink,7 voornamelijk vanuit de – hier door mij geparafraseerde – opvatting dat het moeilijk met elkaar te rijmen zou zijn dat een overname na vernietiging van het faillissement in stand zou blijven op de voet van artikel 13 Fw, terwijl die transactie tegelijkertijd met terugwerkende kracht alsnog toch ook geconfronteerd wordt met de regels van artikel 7:662 e.v. BW.8 Volgens Loesberg en Bouwens/Duk zou de koper te goeder trouw moeten worden beschermd.9 Naar mijn mening kan de bedoeling van de wetgever echter toch moeilijk anders worden geïnterpreteerd: de regels omtrent overgang van onderneming beheersen de doorstart met terugwerkende kracht indien het tot vernietiging van het faillissement komt. Ik meen ook dat in zo een situatie een koper in zekere zin nooit volstrekt te goeder trouw kan zijn: een ondernemer die een bedrijfsonderdeel uit een failliete boedel overneemt moet er op bedacht zijn dat de eventuele vernietiging van het faillissement tot dit resultaat kan leiden. Hij weet, althans mag geacht worden te weten dat er rechtsmiddelen openstaan tegen de faillietverklaring en dat arbeidsrechtelijke consequenties zijn verbonden aan de vernietiging van het faillissement (en die vernietiging kan niet uitgesloten worden zolang rechtsmiddelen tegen de faillietverklaring nog niet zijn uitgeput).

Daarmee komt het opnieuw aan op de vraag of artikel 13a Fw werkelijk effectief is. Vanwege het absolute gebrek aan gepubliceerde jurisprudentie over artikel 13a Fw, dringt de conclusie zich op dat de vraag negatief moet worden beantwoord. Kennelijk wordt dit middel niet of nauwelijks ingezet.10

Dat kan een gevolg zijn van het eerder gememoreerde mogelijkheid dat curatoren en potentiële doorstarters de uitkomst van een verzetprocedure afwachten (of de overname aangaan onder de voorwaarde dat het faillissement niet wordt vernietigd). Ook is denkbaar dat werknemers geen heil verwachten van de werking van artikel 13a Fw, doch kiezen voor andere mogelijkheden die hen ter beschikking staan.11 Ten slotte sluit ik niet uit dat de betrekkelijk korte verzettermijn van artikel 10 Fw (het verzet moet binnen acht dagen worden ingesteld) in sommige gevallen al is verstreken op het moment dat werknemers zich hebben voorzien van bijvoorbeeld juridische ondersteuning en in actie komen. Bij de verzetprocedure geldt immers weer wel de verplichting dat het betreffende verzoekschrift door een advocaat wordt ingediend, aldus artikel 5 lid 1 Fw.

Bij de nu volgende bespreking van de jurisprudentie in de Nederlandse rechtspraak vanaf medio jaren ‘90 van de vorige eeuw, alsook in de daarop volgende paragraaf over het instrumentarium dat de werknemers ter beschikking staat zal verder worden ingezoomd op de procedurele mogelijkheden voor werknemers en de keuzes die zij daarbij (kunnen) maken. Aan de hand daarvan kan tevens een preciezer antwoord worden geven op de vraag naar de effectiviteit van de door de Nederlandse wetgever ingevoerde wetsbepalingen ter uitvoering van de richtlijn van overgang van onderneming en de spanningen en tegenstrijdigheden die daarin zijn te onderkennen ten aanzien van de wederzijdse belangen van de betrokken spelers.