De rol van Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij een grensoverschrijdende juridische fusie (VDHI 119) 2013/8.2:8.2 De Europese analyse

De rol van Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij een grensoverschrijdende juridische fusie (VDHI 119) 2013/8.2

8.2 De Europese analyse

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het onderzoek ving aan met een analyse van het Europese recht. Om te kunnen beoordelen hoe eventuele knelpunten bij de toepassing van de rol van Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij grensoverschrijdende fusies konden worden opgelost, is onderzocht wat de Europese regels met betrekking tot de betrokkenheid en de medezeggenschap inhouden en welke uitgangspunten hieraan ten grondslag liggen.

Hoofdstuk 2 besprak de ontwikkelingen die aan de Tiende Richtlijn vooraf gingen op het terrein van fusies en de bijbehorende rol van werknemers. De uiteenzetting gaf inzicht in de wijze waarop de Europese wetgever aan de rol van werknemers op Europees niveau invulling heeft gegeven. De oorspronkelijke economische doelstelling van het EEG-Verdrag heeft niet verhinderd dat werknemers op Europees niveau een belangrijke positie hebben verworven. Het sociale aspect heeft door de jaren heen aan invloed gewonnen. Vanaf de jaren zeventig zijn belangwekkende richtlijnen en verordeningen in werking getreden die aan de rol van werknemers vorm en inhoud hebben gegeven. De totstandkoming verliep evenwel moeizaam doordat de lidstaten uiteenlopende visies hadden – en tot op zekere hoogte nog steeds hebben – op de rol die aan werknemers moest worden toegekend. Dit gold voor de betrokkenheid, maar voor de vennootschappelijke medezeggenschap in het bijzonder.

De Europese regelgeving maakt een onderscheid naar vennootschappen zonder en vennootschappen met een communautaire dimensie. Voor de regels die zich op nationale vennootschappen richten, maakte de Europese wetgever gebruik van minimumrichtlijnen. Hierdoor kwam binnen de Europese Unie een bepaald minimumniveau tot stand en konden de lidstaten desgewenst een hoger beschermingsniveau in hun regelgeving behouden dan wel opnemen. Deze harmonisatietechniek ligt aan Richtlijn 2002/14/EG inzake informatie en raadpleging (Richtlijn 2002/14/ EG) ten grondslag. Deze richtlijn bevat een regeling die werknemers van nationale ondernemingen dan wel vestigingen recht geeft op informatieverstrekking en raadpleging over sociaaleconomische onderwerpen met betrekking tot de onderneming dan wel vestiging waarin zij werkzaam zijn. Het vinden van een compromis bleek lastiger zodra de betrokkenheid zich richtte op de besluitvorming in een vennootschap of een concern met een communautaire dimensie. Voor Richtlijn 2009/38/EG inzake een Europese ondernemingsraad (EOR-Richtlijn) is de oplossing uiteindelijk gevonden in een onderhandelingssystematiek. Het hoofdbestuur en de werknemers (vertegenwoordigd in de BOG) zijn binnen bepaalde kaders vrij de informatieverstrekking en raadpleging toe te snijden op hun eigen situatie. Komen partijen niet tot afspraken, dan treden de wettelijke referentievoorschriften in werking zoals die zijn geïmplementeerd in de lidstaat waar het hoofdbestuur is gevestigd. De wettelijke referentievoorschriften dwingen de vennootschap dan wel het concern met een communautaire dimensie tot het oprichten van een Europese ondernemingsraad en kennen aan de Europese ondernemingsraad minimumbevoegdheden toe. De onderhandelingssystematiek bood eveneens uitkomst voor het langslepende vennootschappelijke medezeggenschapsdossier dat aan de totstandkoming van een Statuut inzake de SE in de weg stond. Het lukt de Commissie tot dusver niet eenzelfde systematiek op de Veertiende Richtlijn en de SPEVerordening van toepassing te verklaren.

De moeizame onderhandelingen over de vennootschappelijke medezeggenschap belemmeren de grensoverschrijdende mobiliteit binnen de Europese Unie. Typerend is de moeizame totstandkoming van het Statuut inzake de SE, het intrekken van de Vijfde Richtlijn en het voorlopig parkeren van de Veertiende Richtlijn en de SPEVerordening. Steeds weer vormt de vennootschappelijke medezeggenschap het voornaamste knelpunt. Het Hof van Justitie heeft met zijn rechtspraak op grond van de vestigingsvrijheid de mobiliteit van vennootschappen bevorderd. Bij gebrek aan geharmoniseerde regels blijft echter onduidelijk of en zo ja, hoe de bestaande vennootschappelijke medezeggenschapsrechten van werknemers worden beschermd.

Met de Tiende Richtlijn heeft de Europese wetgever harmonisatie tot stand gebracht op het terrein van grensoverschrijdend juridisch fuseren. Hoe de rol van werknemers inhoud krijgt bij een grensoverschrijdende fusie tussen kapitaalvennootschappen was onderwerp van hoofdstuk 3.

De Tiende Richtlijn kent voor de betrokkenheid geen uitgebreide regeling, maar verwijst vooral naar – de in hoofdstuk 2 besproken – Richtlijn 2002/14/EG en EORRichtlijn. Dat is anders voor de vennootschappelijke medezeggenschap. Naar deze vorm van medezeggenschap ging in het derde hoofdstuk de meeste aandacht uit. De lidstaten hebben geen overeenstemming weten te bereiken over een materieel standaardniveau van vennootschappelijke medezeggenschap. In plaats daarvan is aansluiting gezocht bij de nationale tradities op het terrein van de medezeggenschap. Deze tradities zijn talrijk. Art. 16 Tiende Richtlijn tracht binnen deze tradities een middenweg te vinden. Het compromis gaat uit van een behoud van bestaande medezeggenschapsrechten zonder dat de ambitie bestaat lidstaten tegen hun wil aan een wettelijk dwingendrechtelijk medezeggenschapssysteem te onderwerpen. Het compromiskarakter uit zich ook in een ander aspect. De regeling behelst een belangenafweging tussen de economische en sociale aspecten van een grensoverschrijdende fusie. Door in hoofdzaak aan te sluiten bij het nationale medezeggenschapsrecht van het vestigingsland van de uit de fusie ontstane vennootschap heeft de Europese wetgever getracht grensoverschrijdend fuseren voor het bedrijfsleven zo eenvoudig mogelijk te maken. Slechts in drie uitzonderingssituaties treedt het alternatieve regime in werking dat uitgaat van onderhandelingen en als vangnet wettelijke referentievoorschriften kent. De toepassing van het alternatieve regime moet voorkomen dat de bestaande medezeggenschapsrechten van werknemers eenvoudig kunnen worden omzeild.

De Europese wetgever is slechts ten dele in zijn opzet geslaagd. Art. 16 Tiende Richtlijn kent met de leden 2 t/m 7 een moeilijk te doorgronden regeling die veel onduidelijkheden bevat met name door een inconsistent gebruik van begrippen en een (te) eenvoudige verwijzing naar de SE-Richtlijn. Hierdoor is op voorhand veelal lastig te voorspellen of één van de drie uitzonderingen in werking treedt en tot welk grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem de wettelijke referentievoorschriften verplichten. Deze onduidelijkheden vergroten de populariteit van een grensoverschrijdende juridische fusie niet. Een en ander neemt niet weg dat het voor de integratie van de Europese markt goed is dat de lidstaten voor het complexe medezeggenschapsdossier bij grensoverschrijdende fusies een oplossing hebben gevonden. Meer dan dit zat er indertijd (kennelijk) niet in.

De hoofdstukken 2 en 3 boden inzicht in het evenwicht dat de Europese wetgever heeft willen bereiken tussen het vergemakkelijken van grensoverschrijdende fusies enerzijds en de bescherming van de rol van werknemers die bij de deelnemende vennootschappen werkzaam zijn anderzijds. Dit onderzoek leidde tot de uitgangspunten die aan de regelgeving inzake de vennootschappelijke medezeggenschap en de betrokkenheid ten grondslag liggen.

De uitgangspunten die aan de medezeggenschapsregeling ten grondslag liggen

Het recht op vennootschappelijke medezeggenschap betreft geen Europees grondrecht. Op dit terrein is evenmin materiële harmonisatie van wetgeving tot stand gebracht. Hoewel met de Vijfde Richtlijn is getracht binnen de Europese Unie een bepaald standaardniveau aan medezeggenschap te realiseren, strandde deze poging op een gebrek aan consensus binnen de Raad. Medezeggenschap wordt tot op heden dan ook nationaal geregeld, zodat op dit vlak grote verschillen tussen de lidstaten bestaan. Doordat deze vorm van medezeggenschap aanknoopt bij de juridische structuur biedt de techniek van grensoverschrijdend fuseren vennootschappen de mogelijkheid nationale medezeggenschapsregels te omzeilen. Om verlies van medezeggenschap te voorkomen, heeft de Europese wetgever binnen de systematiek van de Tiende Richtlijn een oplossing gecreëerd die zich specifiek richt op de bescherming van bestaande medezeggenschapsrechten. Art. 16 Tiende Richtlijn is het resultaat. De bepaling coördineert de verschillende medezeggenschapsregels die er op nationaal niveau bestaan.

Art. 16 Tiende Richtlijn is geïnspireerd door en voor een groot deel gebaseerd op de SE-Richtlijn. Het doel van de regeling is het verhinderen van een uitholling van medezeggenschap. Dit uitgangspunt komt tot uitdrukking in het ‘voor en nabeginsel’. Het hoogste niveau van medezeggenschap zoals dat voorafgaand aan de fusie in de deelnemende vennootschappen bestond, is bepalend voor het medezeggenschapssysteem waaraan de uit de fusie ontstane vennootschap onderworpen raakt. Het aantal medezeggenschapsrechten voorafgaand aan de fusie wordt bepaald aan de hand van een kwantitatief criterium. De vorm van het medezeggenschapsrecht (benoeming, keuze, aanbeveling of bezwaar) doet in het kader van de hoogste aantal-doctrine niet terzake. Ook blijft buiten beschouwing of de invloed is gericht op de samenstelling van het leidinggevende, het toezichthoudende dan wel het bestuursorgaan. Er is gekozen voor een eendimensionale benadering. Het gaat om de kwantiteit en niet om de kwaliteit. De eendimensionaale benadering is niet ingegeven door de wens het grensoverschrijdend fuseren te vergemakkelijken, maar is het gevolg van het compromis dat aan art. 16 Tiende Richtlijn ten grondslag ligt. De lidstaten konden het gewoonweg niet eens worden over een ranking van nationale medezeggenschapssystemen.

Bepaalde specifiek benoemde omstandigheden rechtvaardigen een inbreuk op het ‘voor en na-beginsel’. Dit geldt in de eerste plaats voor de contractsvrijheid. Het staat de deelnemende vennootschappen en de werknemers (vertegenwoordigd in de BOG) vrij het medezeggenschapssysteem na de fusie in te kleden op een wijze zoals zij dat wensen. Een tweede omstandigheid is het feit dat slechts een gering percentage werknemers ten opzichte van het totale werknemersbestand voorafgaand aan de fusie recht heeft op medezeggenschap en/of de wens heeft de medezeggenschap na de fusie te behouden. Beide omstandigheden zijn te herleiden tot de overkoepelende doelstelling van de Tiende Richtlijn ‘het vergemakkelijken van grensoverschrijdend fuseren’. Dit is verdedigbaar. Art. 16 Tiende Richtlijn kan niet worden los gezien van het verdragshoofdstuk waarop het is gebaseerd en – in het verlengde daarvan – de in de aanhef van art. 49 VWEU aan de Commissie en de Raad opgedragen taak via harmonisatie de vrijheid van vestiging te realiseren. Art. 16 Tiende Richtlijn betreft bovendien een nadere uitwerking van art. 54 lid 2 (g) VWEU. Deze laatste bepaling is erop gericht waarborgen te coördineren die de belangen van werknemers beschermen, maar slechts voor zover dat nodig is. De geciteerde zinsnede maakt duidelijk dat de oplossing voor de medezeggenschap proportioneel en noodzakelijk moet zijn in het licht van de vrijheid van vestiging. De regeling van art. 16 Tiende Richtlijn kenschetst de balans tussen de bescherming van medezeggenschap enerzijds en de vrijheid van vestiging via grensoverschrijdend fuseren anderzijds. Met andere woorden: met art. 16 Tiende Richtlijn is voldaan aan de bescherming van de bestaande medezeggenschapsrechten van werknemers op een wijze die maakt dat het belang van de werknemers in een redelijke verhouding staat tot de inbreuk die de bescherming heeft op het vrije vestigingsrecht van de deelnemende vennootschappen.

De uitgangspunten die aan de regeling inzake de betrokkenheid ten grondslag liggen

De betrokkenheid van werknemers kent wel een grondrechtelijk uitgangspunt. Het recht op informatie en raadpleging is neergelegd in art. 27 van het EU-Handvest. Met het Verdrag van Lissabon is aan de rechten, vrijheden en beginselen van het EU-Handvast een verdragsrechtelijke status toegekend (art. 6 lid 1 VEU). De uitwerking van het grondrecht op informatie en raadpleging via richtlijnen kan als een nadere regulering van de vrijheid van vestiging worden gezien. Het minimumniveau van de richtlijnen geeft invulling aan de sociale markteconomie die het VEU voorstaat (art. 3 lid 3 VEU).

Een algemeen uitgangspunt van de Tiende Richtlijn is dat de aan de grensoverschrijdende fusie deelnemende vennootschappen voorafgaand aan de fusie moeten voldoen aan de bepalingen en formaliteiten van de op hen toepasselijke nationale wetgeving. Dit volgt uit art. 4 lid 1 (b) Tiende Richtlijn. Art. 4 lid 2 Tiende Richtlijn maakt duidelijk dat deze bepaling in het bijzonder de rechten van werknemers omvat die betrekking hebben op het besluitvormingsproces in verband met de fusie anders dan die inzake de vennootschappelijk medezeggenschap. Gedoeld is op de betrokkenheid van werknemers. In dat licht verwijst overweging 14 preambule Tiende Richtlijn naar de eerdere Europese regelgeving die op dit terrein tot stand is gebracht en in het nationale recht van de lidstaten is geïmplementeerd. Dit zijn Richtlijn 2002/14/EG en de EOR-Richtlijn. De Europese wetgever heeft het niet nodig geacht een speciale regeling op te nemen voor de situatie dat het besluit een grensoverschrijdende fusie betreft. Deze benadering valt te herleiden tot de hoofddoelstelling van de Tiende Richtlijn ‘het vergemakkelijken van grensoverschrijdende fusies’. Overweging 3 preambule Tiende Richtlijn bepaalt dat zo goed als mogelijk wordt aangesloten bij het nationale recht om grensoverschrijdende fusies te vergemakkelijken. De hoofddoelstelling van de Tiende Richtlijn is daarom te beschouwen als een voornaam uitgangspunt van de regeling inzake de betrokkenheid van werknemers bij grensoverschrijdende fusies.

De aansluiting bij de eerder tot stand gebrachte Europese regelgeving heeft tot gevolg dat de betrokkenheid van werknemers zich manifesteert binnen een eigen systematiek die los staat van de grensoverschrijdende fusie als zodanig. De Europese regels hebben tot doel de werknemers een zekere mate van informatie en raadpleging te verschaffen bij bepaalde besluiten die betrekking hebben op de nationale onderneming en op de communautaire onderneming dan wel het communautaire concern. De Tiende Richtlijn sluit hierbij aan. Kenmerkend voor zowel Richtlijn 2002/14/EG als de EOR-Richtlijn is dat beide richtlijnen de lidstaten – indien gewenst – toestaan aan de werknemersvertegenwoordigers een hoger niveau van betrokkenheid toe te kennen. De beleidsvrijheid vindt haar begrenzing in de voornoemde hoofddoelstelling van de Tiende Richtlijn. Verdergaande nationale regels die een beperking vormen op de vrijheid van vestiging bij grensoverschrijdende fusies zijn slechts toegestaan indien de beperkende regel kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de in de rechtspraak geformuleerde rule of reason. Voor een succesvol beroep op de rule of reason is vereist dat de nationale maatregel een legitiem doel nastreeft en zijn rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang. De beperking moet voorts geschikt zijn het beoogde doel te bereiken en mag niet verder gaan dan met het oog daarop noodzakelijk is. De rechtszekerheid neemt een voorname plaats in bij de bepaling van de proportionaliteit en noodzakelijkheid. De regelgeving mag in de praktijk zo min mogelijk tot gevolg hebben dat het vennootschappen ervan weerhoudt een grensoverschrijdende fusie aan te gaan. In dat licht is snelheid eveneens geboden. Hoe langer het duurt de fusie te realiseren, des te minder aantrekkelijk deze techniek is voor vennootschappen voor het tot stand brengen van de beoogde samenwerking. De snelheid mag op haar beurt weer niet ten koste gaan van de zorgvuldigheid van de procedure.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.