5.2.3.1 Geen onrechtmatige daad...

In het Nederlandse recht wordt door enkele auteurs de pauliana beschouwd als een lex specialis van de onrechtmatige daad.1 Het gaat dan voornamelijk om de vernietigbaarheid van rechtshandelingen anders dan om niet waar zowel de schuldenaar als diens wederpartij wisten of behoorden te weten dat de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zouden worden.

In Engeland wordt een lex specialis — lex generalis verband tussen de aantastbaarheid van handelingen en de onrechtmatige daad niet aangenomen.2 Een dergelijk verband ligt ten aanzien van het handelen van de wederpartij ook niet voor de hand, omdat in het Engelse recht in de belangrijkste bepalingen (artikel 238IA en artikel 239 IA) de subjectieve gesteldheid van de wederpartij irrelevant is.

In het Duitse recht zou men eerder toekomen aan de vraag of de wederpartij bij het aangaan van een anfechtbare handeling ook aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. In het Duitse recht speelt immers, anders dan in het Engelse recht, de subjectieve gesteldheid van de wederpartij in de regel wel een rol. Dit geldt echter niet voor alle gevallen en men kan dan ook een onderverdeling maken tussen bepalingen waarbij wel en waarbij niet een bepaalde subjectieve gesteldheid van de wederpartij wordt vereist. Echter ook bij de bepalingen waarbij subjectieve vereisten aan de zijde van de wederpartij worden gesteld, wordt niet aangenomen dat de wederpartij met het enkele verrichten van een anfechtbare handeling reeds een onrechtmatige daad (unerlaubte Handlung) heeft gepleegd.3 Ook in de rechtspraak is expliciet uitgemaakt dat de Anfechtungs-bepalingen niet een wettelijk voorschrift vormen waarvan schending automatisch een onrechtmatige daad oplevert.4 Daarbuiten is de onrechtmatige daad in Duitsland beperkt tot die gevallen waarin de laedens opzettelijk schade toebrengt.5

In het hoofdstuk ten aanzien van het Nederlandse recht is een aantal argumenten genoemd waarom de zienswijze dat de actio pauliana een lex specialis van de onrechtmatige daad zou zijn, verworpen dient te worden.6 Conceptueel is het belangrijkste argument dat deze zienswijze de rol en betekenis van de wetenschap van benadeling van de wederpartij miskent. Net als in het Duitse recht ten aanzien van het subjectieve vereiste ten aanzien van de wederpartij in artikel 130 InsO (wetenschap van betalingsonmacht van de schuldenaar), artikel 131 InsO (wetenschap van benadeling in lid 3) en artikel 133 InsO (wetenschap van opzet te benadelen van de schuldenaar), geldt voor het Nederlandse recht dat de wetenschap van benadeling aan de zijde van de wederpartij in artikel 42 Fw niet de primaire grondslag voor de vernietigbaarheid is. Het is de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar die in artikel 42 Fw de reden voor de vernietiging is. De wetenschap van benadeling van de wederpartij is niet de grond voor de vernietigbaarheid, maar bovenal de rechtvaardiging dat de nadelige gevolgen van de vernietiging van de rechtshandeling aan de wederpartij kunnen worden tegengeworpen.