5.10.2.1 Samenloopvrijstelling bij verkrijging krachtens belaste levering nieuw gebouw

Hoewel de overdrachtsbelasting een nationale, civielrechtelijk georiënteerde belasting is, is voor de vraag of sprake is van een vrijgestelde verkrijging krachtens een belaste levering van een nieuw (gedeelte van een) gebouw en het bijbehorend terrein de (richtlijnconforme) uitleg van art. 11 lid 1, onderdeel a, 1° Wet OB beslissend.1 De Hoge Raad heeft meermaals prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie in een zaak die de toepasselijkheid van de samenloopvrijstelling betrof en waarvan de toepassing van deze vrijstelling (naar het oordeel van de Hoge Raad) afhankelijk was van de vraag of op grond van (thans) de Btw-richtlijn al dan niet sprake is van een belaste levering van een nieuw gebouw.2 Voor de vraag of voor de toepassing van de samenloopvrijstelling sprake is van een zelfstandige onroerende zaak, wordt aangesloten bij ‘zelfstandigheidscriteria’ in de btw (zie paragraaf 5.4.2).3

De koppeling van de samenloopvrijstelling aan de btw-heffing op grond van art. 11 lid 1, onderdeel a, 1° Wet OB is niet los te zien van het tweeledige doel van de samenloopvrijstelling: cumulatie van btw en overdrachtsbelasting voorkomen en afzien van heffing van overdrachtsbelasting in de bouw- en handelsfase.4 Dat bij de verkrijging krachtens een belaste levering van een oud gebouw ook overdrachtsbelasting verschuldigd is, is niet in strijd met de strekking van de samenloopvrijstelling. De belaste levering van een oud gebouw vindt plaats buiten de bouw- en handelsfase, terwijl vanwege de 90%-eis die in Nederland aan de keuze voor een belaste levering van een oud gebouw wordt gesteld (zie paragraaf 5.9.5.3) de verkrijger niet of nauwelijks last zal hebben van de heffing van btw.