19.3.1.1 Voortzetting van verlieslatende activiteiten

Van de eerste categorie is – kort gezegd – sprake als een aandeelhouder een bepaalde mate van inzicht en feitelijke zeggenschap over het beleid van de vennootschap heeft en wist of behoorde te voorzien dat (nieuwe) schuldeisers zouden worden benadeeld door gebrek aan verhaal en niettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan. Zo bleek uit het Albada Jelgersmaarrest dat een moedervennootschap aansprakelijk kan zijn jegens een crediteur van haar gefailleerde dochtervennootschap, indien zij zich intensief bemoeit met het beleid van de dochter en nalaat maatregelen te nemen als zij weet of behoort te voorzien dat de crediteuren van de dochter zullen worden benadeeld wanneer de dochter voortgaat met het aangaan van nieuwe verplichtingen.1 Uit het Sobi/Hurksarrest bleek vervolgens dat intensieve beleidsbemoeienis geen prealabele voorwaarde is voor aansprakelijkheid: een moedervennootschap handelt tevens onrechtmatig als zij aan het genoemde subjectieve vereiste voldoet terwijl intensieve bemoeienis met het beleid van de dochter ontbreekt, maar de moeder vanwege de wijze waarop het concern en haar financiering zijn vormgegeven over de feitelijke macht beschikt om te voorkomen dat er nieuwe crediteuren bijkomen en contractspartijen onder bestaande duurovereenkomsten prestaties blijven leveren.2 In veel concerns impliceert deze norm dat de moedervennootschap actief toezicht op haar dochters moet uitoefenen en, zo nodig, op een gegeven moment moet ingrijpen om (te grote) schade voor schuldeisers van de dochter te voorkomen.3 In de juridische literatuur wordt de aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege het aangaan van nieuwe verplichtingen door een verlieslatende vennootschap beschouwd als een ‘quasi-bestuurdersaansprakelijkheid’, nu deze in feite inhoudt dat de Beklamel-norm wordt toegepast op bepaalde, nauw bij de vennootschap betrokken aandeelhouders. 4