7.6 Insolventie

In hoofdstuk 6 ben ik ingegaan op de situatie dat de ondernemer in staat van insolventie verkeert. Indien sprake is van faillissement of surseance van betaling vindt een wijziging van de zeggenschap plaats. In het geval van faillissement wordt de zeggenschap over de onderneming overgedragen aan de curator en in geval van surseance van betaling heeft de ondernemer toestemming van de bewindvoerder nodig. En de beslissing dat de ondernemer in staat van insolventie verkeert, wordt genomen door de rechtbank en niet door de ondernemer zelf. De ondernemer kan daartoe een verzoek doen, maar ook mogelijk is dat dit op verzoek van schuldeisers geschiedt. De insolvente ondernemer valt onder het faillissementsrecht, waarvan de belangrijkste doelstelling is om te zorgen voor een zo hoog mogelijke boedelopbrengst voor de crediteuren van de onderneming. Dit belang van crediteuren verhoudt zich moeizaam tot het belang van werknemersmedezeggenschap, dat vertraging met zich meebrengt. Die vertraging kan ontstaan door de opschortingstermijn van art. 25 lid 6 WOR, en kan leiden tot extra kosten voor de boedel.

Ik heb een onderscheid gemaakt tussen de invloed voorafgaand aan de faillietverklaring en uitspraak tot surseance van betaling, en de periode die daarop volgt, waarbij de bewindvoerder of de curator de zeggenschap over de onderneming (mede) heeft overgenomen. Ten aanzien van de eerste fase concludeer ik dat de rol van de or nihil is. Wanneer het gaat om een aanvraag door de schuldeisers is er geen enkele rol voor de or. De schuldeisers kunnen niet worden beschouwd als ondernemer in de zin van de WOR, en in tegenstelling tot andere landen is bij de procedure bij de Rechtbank geen rol voor de werknemersvertegenwoordigers weggelegd, buiten de mogelijkheid om in verzet te komen of in beroep te gaan tegen de uitspraak tot faillietverklaring. Wanneer de ondernemer zelf het faillissement of de surseance van betaling aanvraagt, kan sprake zijn van een adviesplichtig (voorgenomen) besluit, in ieder geval als het faillissement betreft. De faillietverklaring leidt immers tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming (art. 25 lid 1 sub e WOR), nu de onderneming na faillietverklaring wordt gedreven door de curator in plaats van de ondernemer. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt echter dat het aanvragen van het eigen faillissement geen adviesplichtig besluit betreft. Als reden geeft de minister hiervoor – net als bij de vennootschapsrechtelijke besluitvorming – dat het medezeggenschapsrecht uit de WOR en het faillissementsrecht strikt gescheiden zijn. Bovendien is het, naar het oordeel van de minister, niet wenselijk de or medeverantwoordelijk te maken voor een dergelijk ingrijpende beslissing. Opvallend is dat de minister dus niet verwijst naar de doelstelling van de faillissementprocedure en de belangen van crediteuren bij een zo snel mogelijke afwikkeling van de boedel. De minister kiest voor een fundamenteel argument – scheiding van rechtsgebieden – dat mijns inziens achterhaald is, zie hierover hetgeen ik hierboven uiteenzette over de scheiding van vennootschapsrecht en medezeggenschapsrecht. Bovendien is de minister daarin ook niet consequent, omdat hij wel van mening is dat na faillietverklaring de curator – als bestuurder in de zin van de WOR – alle verplichtingen uit de WOR moet naleven. De stelling dat de or niet medeverantwoordelijk moet worden gemaakt miskent de positie van de or als adviserende, niet medebeslissende, partij en de dubbele doelstelling van de or op grond van art. 2 WOR. De stelling past bovendien niet bij de volwassen status die de or tegenwoordig heeft. Vervolgens heb ik onderzocht of er andere formele gronden zouden zijn om de or niet te betrekken bij de besluitvorming rondom de failissementaanvraag, zoals het doorbreken van de paritas creditorum en de samenloop van procedures. Mijn conclusie is dat dit niet het geval is, maar dat onverkorte toepassing van het adviesrecht van de WOR toch niet wenselijk is in verband met het belang van de crediteuren. Volledige toepasselijkheid van het adviesrecht inclusief beroepsrecht zou te veel vertraging opleveren en dat is ook niet in het belang van de werknemers. Ik heb daarom gezocht naar alternatieven en ook hier weer getracht zoveel mogelijk aan te sluiten bij de specifieke situatie waarin de failliete onderneming verkeert en de belangen van andere belanghebbenden die in een dergelijk geval gelden. Mijn conclusie is dat het wenselijk is een spreekrecht te koppelen aan art. 2:136/246 BW en de or te betrekken in de rechterlijke procedure tot faillietverklaring, zoals in andere landen ook het geval is. Een andere optie is een adviesrecht zonder beroepsrecht, vergelijkbaar met art. 30 WOR, maar het horen van de or door de rechter past beter bij de wijze waarop op de besluitvorming wordt gereageerd. Als bijkomend voordeel geldt dat een hoorrecht voor de or ten tijde van de behandeling van de eigen aanvraag een rol kan spelen bij het vroegtijdig opmerken van oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht, waarvoor ook door de Europese wetgever aandacht is gevraagd. Een versterking van de positie van de or bij het aanvragen van het faillissement past ten slotte goed bij de, na jurisprudentie van de Hoge Raad ontstane, gedachte dat het faillissement niet slechts tot doel heeft zoveel mogelijk uit te keren aan crediteuren, maar dat ook maatschappelijke belangen zoals werkgelegenheid een rol spelen. Hierbij kunnen overigens ook de vakbonden een rol spelen, die na faillietverklaring of surseance van betaling onverkort gebruik kunnen maken van de enquêtebevoegdheid. Het feit dat het personeel is ontslagen door de curator doet niets af aan de ontvankelijkheid.

Verkeert de onderneming eenmaal in staat van faillissement of surseance van betaling, dan zijn de medezeggenschapsbevoegdheden op grond van de WOR onverkort van toepassing. In geval van surseance is de bestuurder nog steeds bevoegd, weliswaar samen met de bewindvoerder, en in geval van faillissement moet de curator als bestuurder in de zin van de WOR worden beschouwd. De specifieke situatie van insolventie en de belangen van de crediteuren brengen wel mee dat van de or kan worden verwacht dat hij bijvoorbeeld de opschortingstermijn niet gebruikt en niet te veel kosten zal maken die de boedel belasten.