13.4 Afgeleide schade verzekeraar; doorkruising subrogatieregeling

531. Soms wordt door een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis aan iemand schade toegebracht, is deze gelaedeerde verzekerd en vergoedt de verzekeraar zijn schade of keert de verzekeraar anderszins een geldsom aan hem uit. De verzekeraar lijdt dan afgeleide schade. Soms maakt de verzekeraar vanwege de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis bovendien nog andere kosten.

532. In de begindagen van de relativiteitsleer heeft de Hoge Raad in Vonk/De Overijsselsche,1 zoals in nr. 147 besproken, geoordeeld dat degene die een verzekerde door een onrechtmatige daad schade toebrengt, in beginsel niet onrechtmatig handelt tegenover diens verzekeraar, ook niet wanneer diegene bij het plegen van deze onrechtmatige daad de verzekeringsovereenkomst kende of kon kennen.

533. Tegenwoordig kan de vraag of degene die tegenover een verzekerde schadeplichtig is ook aansprakelijk is tegenover de verzekeraar mijns inziens beter worden benaderd als een doorkruisingsprobleem. De verzekeringsrechtelijke subrogatie (art. 7:962 BW) die geldt in het geval van een schadeverzekering maakt dat de verzekeraar die de schade van de verzekerde vergoedt zich in het algemeen kan verhalen op de laedens die door een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis de schade van de verzekerde heeft veroorzaakt.3 De verhaalsmogelijkheden van de schadeverzekeraar op grond van deze geavanceerde subrogatieregeling zijn aan zekere beperkingen onderworpen. Art. 7:962 lid 2 BW bepaalt dat de verzekeraar de vordering waarin hij is gesubrogeerd niet ten nadele van het recht op schadevergoeding van de verzekerde kan uitoefenen. Art. 7:962 lid 3 BW bepaalt dat de verzekeraar geen vordering krijgt op de verzekeringnemer zelf, op een medeverzekerde of op iemand die een nauwe relatie heeft met de verzekerde.4 Het zou mijns inziens in beginsel onaanvaardbaar zijn indien een schadeverzekeraar deze beperkingen zou kunnen omzeilen, door aan zijn aanspraak op de laedens een jegens hem gepleegde onrechtmatige daad ten grondslag te leggen. In nr. 713 bespreek ik of dat anders wordt in het geval waarin door een opzettelijk gepleegde onrechtmatige daad afgeleide schade van een schadeverzekeraar is ontstaan.

534. Geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising indien een gesubrogeerde verzekeraar de door hem gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid of ter verkrijging van voldoening van de laedens buiten rechte (art. 6:96 lid 2 onder b respectievelijk onder c BW) op de laedens probeert te verhalen. Op deze kosten ziet de subrogatieregeling niet. Naar ik meen, is er geen goede reden waarom de verzekeraar, als deze kosten voor zijn rekening in plaats van voor rekening van de gelaedeerde komen, deze kosten niet op de laedens zou mogen verhalen. De figuur van de verplaatste schade kan hiervoor naar mijn mening gebruikt worden.5

535. In het geval van een sommenverzekering kan mijns inziens uit het ontbreken van een subrogatieregeling worden afgeleid, dat verhaal door de verzekeraar van de gedane uitkering op degene die door aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis aan de verzekerde schade heeft toegebracht, in beginsel niet mogelijk is. De verzekerde heeft in beginsel aanspraak zowel op de door de laedens te betalen schadevergoeding als op het door de sommenverzekeraar uit te keren bedrag.6 Het zou onwenselijk zijn wanneer de sommenverzekeraar ook de laedens zou kunnen aanspreken. Bij het uitgangspunt dat de laedens de schade maar één keer behoeft te vergoeden, zou dan namelijk de gelaedeerde geen aanspraak meer op de laedens hebben. De werkelijke reden waarom verhaal door de sommenverzekeraar niet mogelijk is, ligt hier dus niet zozeer in het ontbreken van een subrogatieregeling, maar in noties over aan wie in de verhouding tussen laedens, verzekerde en verzekeraar de schadevergoeding en verzekeringsuitkering dient of dienen toe te komen.7

536. Ook hier zien we dat voor het antwoord op de vraag of een verzekeraar een aanspraak op vergoeding kan hebben van door hem geleden afgeleide schade in de eerste plaats de verzekeringsrechtelijke subrogatieregeling van belang is, maar ook andere omstandigheden van belang kunnen zijn, soms zelfs van beslissend belang, bij het bepalen van een redelijke grens aan aansprakelijkheid. Deze andere omstandigheden worden dan wel gewaardeerd aan de hand van argumenten die samenhangen met argumenten die aan de subrogatieregeling ten grondslag liggen.