3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt, aan de hand van noties uit de rechtseconomie, besproken op basis van welke argumenten de financieringsvrijheid van aandeelhouders dient te worden begrensd, en hoe deze begrenzing zijn beslag kan krijgen. Bezien wordt op welke wijze de aandeelhouder door zijn handelen ter zake van de financiering van de vennootschap kosten kan afwentelen op de schuldeisers en overige stakeholders, in het bijzonder door onderkapitalisatie van de vennootschap, vermogensonttrekkingen en door de vennootschap vreemd vermogen te doen aantrekken (leveraging). De risicoallocatie in kapitaalvennootschappen wordt in hoge mate bepaald door de grondregel dat de aandeelhouders niet aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van de vennootschap. Hierna wordt daarom, na een beknopte introductie in de rechtseconomische benadering van het vennootschapsrecht, ingegaan op de implicaties van de beperkte aansprakelijkheid voor de verschillende categorieën vennootschapscrediteuren en voor de overige betrokkenen bij de vennootschap. Vervolgens komt de vraag aan bod op welke manier de financieringsvrijheid van aandeelhouders het beste kan worden genormeerd: door concrete kapitaalregels of door open (aansprakelijkheids) normen?

Aan dit hoofdstuk ligt uitdrukkelijk niet de gedachte ten grondslag dat de moeilijke vragen die inherent zijn aan het onderwerp van dit onderzoek louter op basis van rechtseconomische argumenten kunnen worden beantwoord. De economische benadering van het recht staat aan kritiek bloot nu resultaten van onderzoek op het gebied van onder meer behavioral economics vraagtekens plaatsen bij een van de belangrijkste aannames die aan de rechtseconomie ten grondslag liggen: de mens als een rationele homo economicus.1 Daarnaast hoeft een – in strikt economische zin – efficiënte oplossing van een probleem niet zonder meer de wenselijke oplossing te zijn. Daarmee zou de normatieve dimensie van het recht te kort worden gedaan.2 De rechtseconomische analyse biedt niettemin inzicht in de belangenconflicten tussen de verschillende bij de vennootschap betrokken partijen, 3 en kan daarom behulpzaam zijn bij de analyse van de gevolgen die een financieringsstructuur heeft voor de verdeling van risico’s tussen deze belanghebbenden.