7.3.2 Verhouding tot de Nederlandse (centrale) ondernemingsraad

Indien zowel op transnationaal als op nationaal niveau informatie- en raadplegingsrechten bestaan, rijst de vraag naar de chronologische volgorde van de verschillende procedures. Met andere woorden: welk orgaan moet op welk moment worden geïnformeerd en geraadpleegd? Het gebrek aan een leidraad kan ertoe leiden dat verschillende juridische werkgevers binnen een concern met andere verplichtingen worden geconfronteerd. Een goed voorbeeld biedt de Renault zaak uit 1997.1 De Belgische rechter verplichtte de dochteronderneming de informatie- en raadplegingsprocedure inzake collectief ontslag op te starten, terwijl de Franse rechter de moedervennootschap een dag later beval de Europese ondernemingsraad te informeren en te raadplegen en in afwachting daarvan de collectiefontslagprocedure op het niveau van de dochter op te schorten. In de evaluatie van de EOR-Richtlijn uit maart 2005 werd dit knelpunt gesignaleerd. De zevende lesson learned vermeldt dat ‘Tensions can also arise from the fact that even if some decisions on the strategy of the group are taken at European level, managing its social consequences remains local and governed by national rules.’2

De oorspronkelijke EOR-Richtlijn bevatte geen juridisch relevant aanknopingspunt voor de chronologische volgorde. De richtlijn bepaalde in art. 12 lid 2 dat zij de krachtens de nationale wetgeving bestaande rechten van de werknemers inzake informatieverstrekking en raadpleging onverlet liet. In de Herschikkingsrichtlijn wenste de Commissie de correlatie tussen de verschillende overlegniveaus beter tot uitdrukking te brengen. Het Commissievoorstel uit 2008 koppelde de start van de informatieverstrekking en raadpleging van de Europese ondernemingsraad aan die van de nationale medezeggenschapsorganen.3 De koppeling moest worden geregeld in de overeenkomst en bij gebreke daarvan dienden de lidstaten te bepalen dat de procedures met betrekking tot beide medezeggenschapsorganen gelijktijdig zouden worden ingeleid. In de uiteindelijke tekst van art. 12 lid 3 Herschikkingsrichtlijn is de verwijzing naar de gelijktijdige start verdwenen. De tekst bepaalt nog slechts dat ‘het proces van informatieverstrekking en raadpleging in de Europese ondernemingsraad en in de nationale organen die de werknemers vertegenwoordigen wordt uitgevoerd (…)’. Daarmee is niet duidelijk hoe het proces zich in de tijd situeert. Dit verandert enigszins indien de bepaling wordt gelezen in het licht van overweging 37 van de preambule. Deze overweging noemt alsnog dat het proces gelijktijdig dient plaats te vinden en dat nationale wetgeving eventueel moet worden aangepast, zodat de Europese ondernemingsraad zo nodig voor of tegelijk met de nationale organen kan worden geïnformeerd. Verburg wierp in 2009 de vraag op hoe met deze overweging moet worden omgegaan nu de soortgelijke passage uitdrukkelijk uit art. 12 Herschikkingsrichtlijn is geschrapt.4 Hij komt tot de conclusie dat overweging 37 preambule niet meer is dan een nastrevenswaardige doelstelling. Ook Peeters meent dat aan de betreffende overweging geen strikte en dwingende uitleg toekomt.5

Het is de vraag of het te betreuren is dat een strikte en dwingende correlatie tussen de Europese ondernemingsraad en de lokale medezeggenschapsorganen ontbreekt. Binnen concernverband verloopt het besluitvormingsproces doorgaans hiërarchisch. Het is hierdoor lang niet altijd mogelijk de Europese ondernemingsraad en de Nederlandse ondernemingsraad exact gelijktijdig te informeren en te raadplegen. De beschikking in de kwestie rondom Fresenius toont dit aan.6 De ondernemer was voornemens de productie van een bepaalde afdeling naar Oostenrijk te verplaatsen. Over dit besluit kwam de Nederlandse ondernemingsraad adviesrecht toe. De OK overwoog dat de ondernemingsraad geen adviesrecht had ten aanzien van de besluiten van de moedermaatschappij die van invloed waren op het voorgenomen besluit dat voorlag. Over deze besluiten was de Europese ondernemingsraad op een eerder moment al geïnformeerd.

Het is goed mogelijk dat de Europese ondernemingsraad en de (centrale) ondernemingsraad een ander standpunt innemen. Denk aan de grensoverschrijdende fusie van de dochter waaraan een overkoepeld herstructureringsbesluit op concernniveau ten grondslag ligt. Het is denkbaar dat de Europese ondernemingsraad vanuit een Europees perspectief de herstructureringsoperatie ondersteunt, terwijl de (centrale) ondernemingsraad van de vennootschap die fuseert een negatief advies afgeeft vanwege de negatieve gevolgen voor de Nederlandse werknemers. Nu zou men kunnen stellen dat het positieve advies van de Europese ondernemingsraad over het herstructureringsbesluit maakt dat een art. 26 WOR beroepsprocedure naar aanleiding van het negatieve besluit nog maar weinig kans van slagen heeft. Dit risico is in de literatuur wel aangestipt.7 Ik zie dit risico niet.8 Het besluit tot fuseren op dochterniveau is een besluit van de dochtervennootschap zelf. De rechtspraak van de OK maakt duidelijk dat de dochtervennootschap bij de besluitvorming zelfstandig de betrokken belangen op redelijke wijze dient af te wegen. De concernstrategie (waarover de Europese ondernemingsraad positief heeft geadviseerd) is slechts één van de belangen. Een positief advies van de Europese ondernemingsraad bevrijdt de vennootschap geenszins van haar verplichting uiteen te zetten om welke redenen tot de fusie is besloten.