5.3.3 Analyse van de rechtsgrond strekkende tot voorkoming van het aangaan van onverantwoorde transacties

De tweede rechtsgrond die traditioneel voor het bestaan van het bestuursverbod wordt aangevoerd strekt ertoe te voorkomen commanditaire vennoten, zich beschermd wetend door hun beperkte aansprakelijkheid, in de verleiding komen voor rekening van de commanditaire vennootschap roekeloos transacties aan te gaan. Voor een goed begrip van deze op zichzelf niet onjuiste gedachte lijkt het zinvol ook deze vanuit een historisch perspectief te benaderen. Ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Koophandel in de eerste decennia van de 19e eeuw was de hoofdregel dat een ondernemer net als ieder ander met zijn gehele vermogen instond voor zijn schulden.1 De gedachte dat in de wet rechtsvormen zouden moeten worden geïntroduceerd die het iedere koopman mogelijk zouden maken zijn aansprakelijkheid te beperken ontmoette dan ook de nodige scepsis. Dat was niet alleen zo bij de regeling van de commanditaire vennootschap,2 maar ook bij die van de naamloze vennootschap.3 Ten aanzien van deze laatste rechtsvorm werden de hier bedoelde bezwaren het meest eloquent verwoord door Van Limburg Stirum:

Hiermee wordt nauwgezet het risico geschilderd dat zich ook bij de rechtsvorm van de commanditaire vennootschap zou kunnen voordoen indien de commanditair bevoegd zou zijn de vennootschap te besturen. Bij de commanditaire vennootschap heeft de wetgever dit risico zoals bekend beoogd te bestrijden door het bestuursverbod in de wet op te nemen. Bij de naamloze vennootschap heeft de wetgever een andere weg gekozen. Aanvankelijk werd voorgesteld de naamloze vennootschap gedurende haar gehele bestaan aan een doorlopend overheidstoezicht te onderwerpen.5 De gedachte hierachter was dat een dergelijk toezicht de bestuurders van de naamloze vennootschap ervan zou weerhouden haar in onverantwoorde transacties te storten. Dit voorstel stuitte op fel verzet van Amsterdamse kooplieden6 en de Amsterdamse advocaat Van Hall.7 Als compromis is uiteindelijk in de wettelijke regeling van de naamloze vennootschap in het Wetboek van Koophandel van 1838 bepaald dat slechts de oprichting van een naamloze vennootschap een koninklijke bewilliging behoefde. Deze kon slechts worden geweigerd indien de naamloze vennootschap in strijd zou zijn met de openbare orde of de wetten. Van een doorlopend inhoudelijk overheidstoezicht op de gang van zaken binnen de vennootschap werd afgezien.8

Sinds 1838 is het gebruik van vennootschapsvormen met beperkte aansprakelijkheid, in ons recht de NV en sinds 1971 vooral de BV, explosief gestegen.9 Ook het scala van doeleinden en activiteiten waarvoor zij wordt ingezet, niet in de laatste plaats in het midden- en kleinbedrijf, is aanzienlijk uitgebreid.10 De beperking van de aansprakelijkheid van de ondernemer is daarbij de voornaamste attractie van deze rechtsvorm.11 De wet staat toe dat een kapitaalvennootschap door één persoon wordt opgericht,12 dat de aandelen in een kapitaalvennootschap door één aandeelhouder worden gehouden,13 en dat de directie van deze kapitaalvennootschap uitsluitend door deze ene persoon wordt gevormd.14 Sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht15 op 1 oktober 2012 komt hier voor de BV nog bij dat het vereiste van een wettelijk minimumkapitaal, laatstelijk €18.000, is komen te vervallen; thans behoeft het als kapitaal in een BV te storten bedrag niet méér te belopen dan één eurocent.16 De overige regels van kapitaalbescherming voor een BV zijn per die datum deels afgeschaft en deels aanzienlijk verlicht.17 Aanvaard wordt daarmee in de huidige wet dat een ondernemer als directeurenig aandeelhouder van een door hem volledig beheerste kapitaalvennootschap aan het economisch verkeer deelneemt op een zodanige wijze dat zijn persoonlijke financiële risico tot één eurocent is beperkt.18 Maatschappelijk is dat in die zin van grote betekenis, dat de ondernemer zo een zekere bescherming wordt geboden tegen de risico’s die aan het ondernemen inherent zijn. Zonder deze bescherming zouden deze risico’s tot gevolg kunnen hebben dat de ondernemer zijn gehele privé-vermogen kwijt raakt.19 Het ontbreken van een dergelijke bescherming zou de ondernemingszin in Nederland sterk nadelig beïnvloeden. De ampele aanvaarding van het ondernemen met beperkte aansprakelijkheid houdt overigens in ons rechtsstelsel niet in dat de ondernemer nimmer jegens derden persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor de door hem in naam van de vennootschap verrichte handelingen. Wanneer hij namens de vennootschap verplichtingen aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap haar betalingsverplichting niet zal kunnen nakomen en zij onvoldoende verhaal zal bieden voor de schade die de derde als gevolg daarvan lijdt, zal de laatste hem doorgaans voor deze schade aansprakelijk kunnen houden.20 Zoals in hierna aan de orde zal komen is de rechtsgrond daarvoor dat de vennootschapsbestuurder – alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen en bij afwezigheid van bijzondere, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden21 van een dergelijke handelwijze een ernstig verwijt zal zijn te maken. Daarmee heeft hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld,22 hetgeen op de voet van art. 6:162 BW jegens de betrokken derde als onrechtmatig is te kwalificeren. Indien (i) de NV of BV failleert, (ii) de handelwijze van de vennootschapsbestuurder als kennelijk onbehoorlijk in de zin van art. 2: 138/248 BW is aan te merken23 en (iii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, dan kan hij daarenboven jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort.

Aan de commanditaire vennootschap is deze ontwikkeling geheel voorbijgegaan. Het risico dat een commanditaire vennoot roekeloos transacties aangaat en daarmee misbruik maakt van de wettelijke beperking van zijn aansprakelijkheid wordt door art. 20 lid 2 WvK nog altijd bestreden door hem in algemene termen te verbieden bestuurshandelingen te verrichten. Wanneer dit voorschrift zou worden geherformuleerd met gebruikmaking van een aan het kapitaalvennootschapsrecht ontleend begrippenkader, dan zou deze regel luiden dat het de aandeelhouder van een kapitaalvennootschap verboden is om de functie van bestuurder van die vennootschap op zich te nemen wegens het risico dat hij die positie zou misbruiken. Een dergelijk verschil in benadering is wetssystematisch niet consistent, en wel in vier opzichten.

Nu in de praktijk in zo overweldigende mate gebruik wordt gemaakt van de rechtsvorm van de kapitaalvennootschap, en met name van de BV, moet worden aangenomen dat de wijze waarop bij deze rechtsvorm misbruikrisico’s worden bestreden in het Nederlandse recht de standaard is geworden. Anders geformuleerd: de wet staat met betrekking tot een alomtegenwoordige vennootschapsvorm als de kapitaalvennootschap toe dat haar enige aandeelhouder haar – door als haar enige bestuurder op te treden – volledig beheerst. Misbruik van de aansprakelijkheidsbeperking die daardoor mogelijk wordt gemaakt bestrijdt de wet met gerichte maatregelen die slechts intreden ingeval een als misbruik te kwalificeren gedraging zich concreet manifesteert. Onder die omstandigheden ontvalt de rechtvaardiging aan de regel die de evenknie van de aandeelhouder bij de commanditaire vennootschap, namelijk de commanditaire vennoot,30 generiek verbiedt ook maar een enkele, niet noodzakelijkerwijze als misbruik te kwalificeren, bestuurshandeling ten behoeve van deze vennootschap te verrichten, waarbij de aansprakelijkheidsgevolgen van overtreding ook nog zwaarder zijn.31 De conclusie moet dan ook luiden dat de wijze waarop in ons recht de aan bestuursverbod ten grondslag liggende rechtsgrond wordt verwezenlijkt die erop gericht is het risico tegen te gaan dat een commanditaire vennoot roekeloos transacties aangaat, als gevolg van de juridische en economisch/ maatschappelijke ontwikkelingen van ruwweg de laatste anderhalve eeuw met betrekking tot de kapitaalvennootschap onhoudbaar is geworden.