12.5.8 Voor het bepalen van de winst zijn bij de splitsingspartners dezelfde bepalingen van toepassing (bijzondere fiscale regimes)

Volgens de huidige wetssystematiek is de toegang tot de wettelijke doorschuifregeling geblokkeerd als bij het bepalen van de winst bij de splitsingspartners niet dezelfde bepalingen van toepassing zijn. Het gaat dan om verschillende fiscale regimes.1 In die gevallen is fiscale begeleiding alleen mogelijk op verzoek. Het beleidsbesluit afsplitsing en het beleidsbesluit zuivere splitsing bevatten voor deze gevallen geen standaardvoorwaarden.

Naar mijn mening is het in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets dat een fiscaal gefaciliteerde splitsing alleen mogelijk is met inachtneming van nadere regels indien sprake is van afwijkende fiscale regimes. Op die wijze kan worden voorkomen dat de reikwijdte van een bepaald (gunstig) fiscaal regime door een fiscaal gefaciliteerde splitsing wordt vergroot waardoor belastingclaims verloren kunnen gaan (zie het voorbeeld over de splitsing tussen coöperaties hierna). Ik zie wat dit aangaat geen spanning met het EU-recht. De Fusierichtlijn bevat op dit punt geen regels. Het is dan aan de lidstaten zelf om desgewenst met aanvullende regels hun financiële belangen veilig te stellen.2 Vanzelfsprekend dienen die regels grensoverschrijdende EU/EER-gevallen op vergelijkbare wijze te behandelen als puur nationale situaties.

In de door mij bepleite wetssystematiek vervalt het onderscheid tussen de wettelijke doorschuifregeling en de doorschuifregeling op verzoek.3 Naar mijn mening is het mede gelet op de fiscaaltechnische toets – en de daarin besloten liggende eis van rechtszekerheid – wenselijk dat de wetgever in art. 14a Wet VPB 1969 bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld voor de volgende situaties:

De specifieke voorschriften kunnen vervolgens worden uitgewerkt in het Besluit reorganisaties. Voor inspiratie kan het beleidsbesluit juridische fusie worden geraadpleegd. Daarin zijn diverse additionele standaardvoorwaarden opgenomen voor dergelijke gevallen.5 Het lijkt mij mogelijk vergelijkbare regels te ontwerpen voor fiscaal gefaciliteerde splitsingen en deze onder te brengen in het Besluit reorganisaties.

Ik illustreer het hiervóór genoemde potentiële claimverlies met een voorbeeld van een splitsing tussen bestaande coöperaties, waarbij de verkrijgende coöperatie de verlengstukwinstregeling toepast en de splitsende coöperatie niet.6 In het geval van een fiscaal gefaciliteerde splitsing rekent de splitsende coöperatie niet af over de aanwezige stille reserves, niet-geactiveerde goodwill en stille reserves in het vermogen dat overgaat naar de verkrijgende coöperatie. Zonder flankerende maatregelen kan de verkrijgende coöperatie na het splitsingstijdstip in beginsel de verlengstukwinstregeling toepassen op winsten die op het splitsingstijdstip al opgesloten zaten in het van de splitsende coöperatie verkregen vermogen. Met nadere regels kan worden tegengegaan dat het toepassingsbereik van de verlengstukwinstregeling op deze wijze wordt vergroot. In het geval van fiscaal gefaciliteerde juridische fusies geldt voor vergelijkbare situaties de volgende standaardvoorwaarde:7

De exacte reikwijdte van deze standaardvoorwaarde is niet duidelijk. Enerzijds kan de tekst zo worden gelezen dat de verlengstukwinstregeling bij de verkrijger na het fusietijdstip niet geldt voor alle winsten die samenhangen met het van de verdwijner afkomstige vermogen. Anderzijds kan de tekst zo worden uitgelegd dat de regeling voor aftrekbare verlengstukwinst alleen toepassing mist op winsten die na het fusietijdstip worden gerealiseerd door de verkrijger maar die op het fusietijdstip al zaten opgesloten in het vermogen van de verdwijner. De tweede benadering lijkt mij het meest zuiver.8 De aftrek van verlengstukwinst wordt dan immers alleen uitgesloten voor winsten die bij de fiscaal begeleide juridische fusie niet in aanmerking zijn genomen bij de verdwijner. Wordt een vergelijkbare bepaling ook aan een fiscaal gefaciliteerde splitsing gekoppeld en neergelegd in het Besluit reorganisaties, dan dient deze uitleg ondubbelzinnig uit de tekst te volgen (fiscaaltechnische toets).