5.2.1 Pleit het Obliegenheit-karakter van het leerstuk rechtsverwerking voor een groter belang van de factor nadeel bij rechtsverwerking?

De analyse van het fenomeen Obliegenheit en meer in het bijzonder de ratio van dat fenomeen, zoals geschetst in par. 2.4.2-2.4.3 hiervoor, roept vragen op over het belang dat toekomt aan de omstandigheid dat de schuldenaar nadeel heeft ondervonden voor het honoreren van een beroep op rechtsverwerking.

De vraag of nadeel is vereist voor het aannemen van rechtsverwerking is al lange tijd onderwerp van debat. Houwing gooide met zijn preadvies uit 1968 de spreekwoordelijke knuppel in het hoenderhok met de stelling dat nadeel onontbeerlijk is voor rechtsverwerking gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid.1 De Hoge Raad heeft in de loop der jaren echter enigszins wisselende rechtsregels gegeven en ook nu wordt er verschillend over ‘de nadeelkwestie’ gedacht.2

Volgens inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan rechtsverwerking worden aangenomen wanneer (i) bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet (meer) zal uitoefenen of (ii) onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar ontstaat als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken. Het gaat dus om alternatieve mogelijkheden. Ik citeer de Hoge Raad:

Daaruit volgt dat benadeling van de schuldenaar een rol kan spelen bij het aannemen van rechtsverwerking, maar niet noodzakelijk aanwezig hoeft te zijn. De Hoge Raad huldigt deze opvatting intussen enkele decennia. Zie bijvoorbeeld de overweging van de Hoge Raad in het arrest Bankmanager, waar het cassatiemiddel de rechtsopvatting voorlegde dat rechtsverwerking alleen in geval van nadeel aan de kant van de schuldenaar in beeld zou moeten komen. De Hoge Raad gaat daar niet in mee: