1.3.2 Rechtsongelijkheid, gebrek aan effectiviteit, efficiëntie en gezag

Het risico dat door invoering van art. 359a Sv rechtsongelijkheid zou ontstaan, is in het wetgevingsproces onder ogen gezien. Ten tijde van de totstandkoming van de Wet vormverzuimen werd de rechtspraak echter op verschillende punten nog te zeer in ontwikkeling geacht om een vaster omlijnd toetsingskader te formuleren. Bewust werd de keuze gemaakt dit aan de rechter over te laten.

Het is de Hoge Raad die daarbij als hoogste nationale rechter de lijnen moet uitzetten, bij voorkeur op grond van een zo volledig mogelijke voorlichting vanuit de feitenrechtspraak en de wetenschap. Het EHRM laat het reageren op vormfouten, enkele uitzonderingen daargelaten, immers over aan het recht van de lidstaten. De Hoge Raad heeft deze handschoen opgevat, bijvoorbeeld met het overzichtsarrest over art. 359a Sv uit 2004.1 Daarnaast bestaan ten aanzien van verscheidene meer specifieke vormfouten richtinggevende arresten waarin de Hoge Raad het beoordelings- en reactiekader nader uiteen heeft gezet, zoals over schending van de redelijke termijn2 en het inzetten van undercoveragenten als celgenoot.3

Opvallend is evenwel dat in de rechtspraak van de Hoge Raad tot voor kort zelden expliciet is ingegaan op de doeleinden die met de toepassing van reacties op vormfouten worden gediend. Daardoor ontbreekt overeenstemming over wat die doeleinden in concrete gevallen zijn en kan niet worden beoordeeld of die doeleinden effectief en efficiënt worden bereikt en bestaat nog teveel ruimte voor rechtsongelijkheid, vooral op het brede en gevarieerde terrein van vormfouten die een inbreuk opleveren op de door art. 8 EVRM beschermde persoonlijke levenssfeer. Het zou, zoals de huidige voorzitter van de strafkamer van de Hoge Raad het in 2010 formuleerde ‘goed zijn wanneer de Hoge Raad erin zou slagen een meer gestructureerd beslissingskader te ontwikkelen voor de beoordeling van dit complexe onderwerp’.4 Belangrijke stappen op die weg heeft de Hoge Raad gezet in een arrest uit oktober 2010 over de toetsing van opsporing met een buitenlands aspect en in de arresten van 19 februari 2013 over de toepassing van bewijsuitsluiting.5