4.5.2 Verhouding tot Titel 7.10 BW

De ERD-werkgever betaalt zelf de ZW- en/of WGA-uitkering van zijn ex-werknemer, ook als er geen arbeidsovereenkomst meer is.1 De ZW stelt dat de (ex-)werkgever als ERD in de plaats treedt van het UWV, ‘onafhankelijk van het voortbestaan van de dienstbetrekking met die eigenrisicodrager’,2 de WIA stelt als hoofdregel dat er sprake moet zijn van een dienstbetrekking op (slechts) de eerste dag van de wachttijd.3 Volgens de wetgever zijn de verplichtingen van de ex-werkgever en de rechten van de ex-werknemer om die reden niet gebaseerd op het BW, maar op de ZW en de WIA.4 Er is geen arbeidsovereenkomst meer of contractuele relatie, er bestaat geen werkgeverschap meer en geen recht op loon.5 De uitkering kan ook niet worden gezien als loon;6 de ERD betaalt enkel namens het UWV.7 Om die redenen hoort volgens de wetgever de ERD niet thuis in Titel 7.10 BW en zijn in de ZW en de WIA diverse verplichtingen en bevoegdheden opgenomen. Artikel 7:658a BW en artikel 7:660a BW werken niet na.8 Bovendien leidt ERD-schap niet tot wijzigingen in een geëindigde arbeidsverhouding en ontstaat er geen gezagsverhouding.9

Wel is er volgens de wetgever bij ERD-schap sprake van een ‘band’ tussen de ex-werkgever en ex-werknemer, wat dat dan ook mag betekenen, en ‘(financiële) betrokkenheid’ bij de reïntegratie.10 Door de diverse wettelijke verplichtingen op grond van ERD-schap komt de ERD in veel opzichten immers in een soortgelijke positie te verkeren ten opzichte van zijn ex-werknemer als de werkgever die tijdens ziekte het loon van zijn zieke werknemer moet doorbetalen.11 Middels het zijn van ERD loopt de wederzijdse verplichting tot reïntegratie door na het einde van de arbeidsovereenkomst, in plaats van dat deze eindigt en het UWV die taak overneemt.12

Ook ex-werknemers die binnen vier weken na het einde van de dienstbetrekking ziek worden, worden tot het risico van de ERD gerekend.13 Bij hen begint de reïntegratieverplichting van de ERD dus pas na einde dienstverband.14 Met dat risico wordt in de ontslagpraktijk overigens vaak wel rekening gehouden omdat het risico valt te verkleinen. Indien de werkgever er zorg voor draagt dat de werknemer na het einde van het dienstverband gelijk een WW-uitkering ontvangt, dan kan deze werknemer niet ten laste worden gebracht van de ex-werkgever indien hij binnen vier weken ziek wordt. De ex-werknemer die een WW-uitkering ontvangt is namelijk automatisch verzekerd voor de ZW (artikel 7 onder a ZW). De nawerking van artikel 46 ZW geldt dan niet. Om die reden bedingen veel ERD-werkgevers bij een vertrek met wederzijds goedvinden dat direct een WW-uitkering zal worden aangevraagd.15 Daar komt nog bij dat als de tussen partijen geldende opzegtermijn niet in acht wordt genomen, de ex-werknemer over de niet in acht genomen periode weliswaar nog geen recht op WW-uitkering heeft, maar wel in die periode is verzekerd voor de ZW.16 Ook dan geldt de nawerking van artikel 46 ZW niet.17 Afspreken dat de opzegtermijn wordt uitbetaald kan dus gunstig zijn voor de ERD-werkgever. Ook de niet-ERD-werkgever is hiermee gebaat omdat deze het betaalde ziekengeld niet ziet doorbelast in de gedifferentieerde ZW-premie.18