1.5 Overzicht van de inhoud van het onderzoek

[17] Het onderzoek begint bij de onmiddellijke voorziening. In hoofdstuk 2 wordt het kader van de onmiddellijke voorziening geschetst: het enquêterecht.1 Hoofdstuk 3 beschrijft de rechterlijke bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Achtereenvolgens komen de historische achtergrond, de criteria voor toepassing, en de reikwijdte van de bevoegdheid aan bod. In hoofdstuk 4 wordt een aantal verschijningsvormen van de voorzieningen toegelicht. Deze drie hoofdstukken dienen om een beeld te geven van de vereisten voor en de noodzaak van onmiddellijke voorzieningen. Daarmee wordt afgebakend onder welke omstandigheden onmiddellijke voorzieningen worden getroffen.

[18] Met een onmiddellijke voorziening intervenieert de rechter in de interne rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. De interne rechtsverhoudingen worden in 1.6.1. omschreven als de rechtsverhoudingen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. In 3.10 tot en met 3.13 wordt besproken hoe ver zo’n maatregel mag strekken. De onmiddellijke voorziening is tijdelijk van aard.2 Met zo’n voorziening mag volgens vaste jurisprudentie tijdelijk inbreuk gemaakt worden op de interne rechtsverhoudingen van de rechtspersoon.3 Overigens vormt niet elke ingreep een inbreuk. Er zijn ook onmiddellijke voorzieningen – ingrepen – waarmee de interne rechtsverhoudingen worden hersteld, verhelderd of op orde gebracht.4 Die voorzieningen zijn geen onderwerp van dit onderzoek.

[19] Er zijn onmiddellijke voorzieningen waarvan de werking zich niet beperkt tot de interne rechtsverhoudingen van de rechtspersoon, maar waarvan de invloed zich uitstrekt tot externe rechtsverhoudingen. Externe rechtsverhoudingen zijn de verhoudingen die niet de rechtspersoonlijke inrichting en de interne organisatie van de rechtspersoon betreffen. Ook die worden in 1.6.1 omschreven. In de juridische literatuur in het algemeen – dus niet beperkt tot het onderhavige thema – worden allerlei vormen van externe invloed wel aangeduid met ‘derdenwerking’. Ik gebruik die aanduiding in dit onderzoek bij voorkeur niet.5 Dat heeft te maken met een mogelijke spraakverwarring over het begrip derde. In 1.7 wordt een overzicht gegeven van het gebruik van het begrip ‘derde’ in de voor dit onderzoek relevante rechtsgebieden. Dat overzicht bevat een uitvoerige uiteenzetting over dat begrip in het enquêterecht. Het mondt uit in een toelichting over het gebruik van ‘derde’ in dit boek.

[20] Een contractuele relatie van de rechtspersoon met zijn wederpartij is een externe rechtsverhouding.6 Zoals hiervoor is opgemerkt, is een (tijdelijke) inbreuk op de interne rechtsverhoudingen mogelijk.7 Daarmee is niet gezegd dat een onmiddellijke voorziening ook inbreuk mag maken op een externe rechtsverhouding van de rechtspersoon. De invloed van onmiddellijke voorzieningen op contractuele relaties van een rechtspersoon hoeft overigens niet uit een inbreuk te bestaan. Dat geldt bijvoorbeeld voor voorzieningen die er toe leiden dat de rechtspersoon een vordering incasseert of een verbintenis nakomt of een prestatie ontvangt.8 Een onmiddellijke voorziening die de rechtspersoon belet zijn verplichtingen uit een overeenkomst na te komen, vormt wel een inbreuk op een externe rechtsverhouding. Over dat fenomeen gaat het hier.

[21] Onderzoeksvraag f. stelt aan de orde of hetzij de contractuele verplichting, hetzij de onmiddellijke voorziening voorrang heeft (het eerste en het tweede scenario). Die kwestie wordt eerst onder de loep genomen.9 Daarmee wordt begonnen om de volgende reden.

[22] Indien een rangorde zou kunnen worden vastgesteld, leidt het conflict tussen de voorziening en de verplichting niet tot veel complicaties voor de rechterlijke beslissing. Als de contractuele verplichting voor gaat, en de onmiddellijke voorziening die bedoeld is om nakoming te verhinderen uitwerking zal missen, ligt het voor de hand om af te zien van die voorziening. Daarmee wordt tevens voorkomen dat de Ondernemingskamer haar eigen gezag ondergraaft door ineffectieve maatregelen te nemen. Ze kan bezien of het met de voorziening beoogde doel – beteugeling van de chaos of facilitering van het onderzoek – gediend is met een andere maatregel. Prevaleert daarentegen de onmiddellijke voorziening, dan heeft de contractuele verplichting geen consequenties voor het uiteindelijke effect van de voorziening voor de rechtspersoon. De rechter hoeft zich dan over die consequenties niet te bekreunen.

[23] Wel geldt het volgende. Zelfs als de onmiddellijke voorziening voorrang zou hebben, speelt de contractuele verplichting van de rechtspersoon nog een rol in de beslissing over zo’n voorziening. Een maatregel die tot gevolg heeft dat de rechtspersoon een contractuele verplichting niet nakomt, raakt de belangen van de wederpartij van de rechtspersoon. Die belangen moeten worden betrokken in een afweging van de belangen van de rechtspersoon tegen de belangen van andere partijen.10 Deze afweging geeft echter geen uitsluitsel over de vraag of de maatregel uiteindelijk in het belang van de rechtspersoon is. Voor die laatste vraag moeten alle positieve en negatieve gevolgen voor de rechtspersoon tegen elkaar worden afgewogen.11

[24] Het vraagstuk van de onverenigbaarheid van de voorziening en de contractuele verplichting wordt in hoofdstuk 5 vanuit formeelrechtelijk perspectief benaderd. De onmiddellijke voorziening wordt in het leven geroepen door een rechterlijke uitspraak. Onderzocht wordt of die ontstaanswijze meebrengt dat een contractuele verplichting moet wijken voor een voorziening. Vervolgens wordt nagegaan of de wetgever zich heeft uitgelaten over externe werking van onmiddellijke voorzieningen. Geeft de wet aanwijzingen over de verhouding tussen enerzijds de onmiddellijke voorziening en anderzijds de rechten van partijen met een externe rechtsverhouding tot de rechtspersoon? Daarbij worden andere regelingen betrokken, waarin de wetgever externe werking uitdrukkelijk heeft benoemd.

[25] Als de rangorde tussen de contractuele verplichting en de conflicterende onmiddellijke voorziening niet aanstonds vaststaat, is onderzoek nodig naar de rechten die de wederpartij van de rechtspersoon kan laten gelden. Wellicht doet de reactie van de wederpartij afbreuk aan het positieve effect van de onmiddellijke voorziening. De onderzoeksvragen a. en b. hebben daar betrekking op.

Hoofdstuk 6 staat in het teken van de vaststelling van die rechten. Ze vloeien voort uit een overeenkomst tussen de rechtspersoon en zijn wederpartij. Dat is een privaatrechtelijke verhouding, die niet tot de jurisdictie van de Ondernemingskamer behoort. Een andere rechter oordeelt over de inhoud van privaatrechtelijke verhoudingen.12 Als de Ondernemingskamer zich verdiept in de denkbare effecten van de onmiddellijke voorziening, betrekt ze daarin het (mogelijke) oordeel van de bevoegde rechter over de rechten van de wederpartij. Dat oordeel is medebepalend voor de effecten van de voorziening voor de rechtspersoon.

Meestal heeft de bevoegde rechter nog niet geoordeeld over de privaatrechtelijke verhouding als de Ondernemingskamer beslist over een onmiddellijke voorziening. Dan maakt zij zich een voorstelling van het mogelijke, toekomstige oordeel van de bevoegde rechter. Overigens is het niet gezegd dat de bevoegde rechter te zijner tijd zal worden geadieerd.13

[26] De bevoegde rechter oordeelt aan de hand van rechtsregels. Die regels maken deel uit van het recht dat van toepassing is op de overeenkomst tussen de rechtspersoon en de wederpartij. Wie zich een beeld wil vormen van het oordeel over de rechten van de wederpartij, behoeft dus inzicht in het op de overeenkomst toepasselijke recht. Aan het verwerven van dat inzicht kunnen haken en ogen zitten, bijvoorbeeld als vreemd recht van toepassing is of als de rechtspersoon en zijn wederpartij arbitrage zijn overeengekomen.14 De enquêteprocedure leent zich niet goed voor uitvoerige voorlichting over de inhoud van vreemd recht.15 Dat heeft te maken met de aard van de procedure en – als over onmiddellijke voorzieningen wordt geoordeeld – met het spoedeisend karakter. Beperkte voorlichting kan meebrengen dat het inzicht van de Ondernemingskamer in de rechtspositie van de wederpartij gebrekkig blijft.16 Met dat verschijnsel kan de Ondernemingskamer rekening houden in haar besluitvorming over de onmiddellijke voorziening.

[27] De Ondernemingskamer kan ook te maken krijgen met een al eerder gegeven oordeel van een andere rechter. In dat oordeel speelt de botsing tussen de contractuele verplichting en de onmiddellijke voorziening nog geen rol, want die voorziening heeft de Ondernemingskamer dan nog niet getroffen. Toch kan zo’n oordeel reële aanknopingspunten bieden voor begrip van de rechtspositie van de wederpartij van de rechtspersoon. Daarover gaat 6.3.17 Daar wordt ook aangekaart of een oordeel van een andere rechter de Ondernemingskamer beperkt in haar beslissingsruimte, op grond van de afstemmingsregel.18

[28] Vervolgens worden een paar materieelrechtelijke aspecten van het vraagstuk onderzocht.19 In hoofdstuk 7 wordt nagegaan welke rechten de wederpartij van de rechtspersoon kan laten gelden, als een onmiddellijke voorziening de rechtspersoon belemmert de overeenkomst na te komen.20 Er wordt gekeken naar Nederlands recht.21

Rechtspersonen gaan allerlei contracten aan. In de praktijk komen onmiddellijke voorzieningen in aanvaring met verplichtingen van de rechtspersoon uit een paar soorten overeenkomst. In het bijzonder zijn dat aandelentransacties en managementovereenkomsten.22 Het onderzoek naar de rechten van de wederpartij van de rechtspersoon wordt daarom toegespitst op die categorieën overeenkomsten. Bovendien zijn de mogelijke (financiële) consequenties van zo’n conflict naar verwachting bij aandelentransacties het meest verstrekkend.23

[29] Contractuele verplichtingen zijn naar Nederlands recht verbintenissen. Hoofdstuk 7 houdt een paar algemene opmerkingen in over het begrip verbintenis naar Nederlands recht en een overzicht van de rechten en bevoegdheden van de schuldeiser. De nadruk ligt op facetten die van belang zijn voor het onderwerp van onderzoek. Aangezien het onderzoek gaat over verbintenissen die de rechtspersoon niet (tijdig en volledig) kan nakomen, is het uitgangspunt telkens dat de rechtspersoon de schuldenaar is. Zijn wederpartij is de schuldeiser, die ten gevolge van de onmiddellijke voorziening wordt geconfronteerd met het uitblijven van de prestatie van de rechtspersoon.

De wederpartij heeft in beginsel recht op nakoming en kan een vordering daartoe instellen. Hij kan de bevoegdheid tot verrekening hebben. De imprévision regeling kan uitkomst bieden.24 Hij zou een eigen verplichting kunnen opschorten. Hij heeft in beginsel recht op schadevergoeding. En hij kan ontbinding van de overeenkomst nastreven. De criteria voor het gebruik van deze acties komen aan bod. Er wordt onderzocht welke consequenties het gebruik van de acties kan hebben voor de rechtspersoon, waarbij de belangstelling vooral uit gaat naar nadelige gevolgen, omdat die afbreuk kunnen doen aan het beoogde positieve effect van de onmiddellijke voorziening. Ook wordt aandacht besteed aan de mogelijkheid dat succesvolle acties de effectiviteit van de onmiddellijke voorziening kunnen ondermijnen.25

[30] Over de acties van de wederpartij en de toepasselijkheid van de criteria voor het aanwenden ervan, oordeelt de gewone burgerlijke rechter.26 Een paar gedachten worden gewijd aan de invloed van het enquêterecht en de onmiddellijke voorziening op diens oordeel. Sommige van deze acties worden in de praktijk nauwelijks in stelling gebracht als een onmiddellijke voorziening nakoming van een verbintenis belemmert. Of ze zorgen niet voor problemen. Hoe komt dat? In hoofdstuk 7 worden mogelijke verklaringen geformuleerd.

[31] Aan de schadevergoedingsactie van de wederpartij wordt relatief veel aandacht besteed.27 Dat is deels ingegeven doordat in de praktijk onder ogen is gezien, dat een conflict tussen een onmiddellijke voorziening en een verbintenis van de rechtspersoon zou kunnen leiden tot schade.28 Aangenomen is wel dat de contractpartner recht heeft op vergoeding door de rechtspersoon van zijn schade.29 Geopperd is dat de rechtspersoon de schade, die hij aan zijn wederpartij moet vergoeden, onder omstandigheden op grond van bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen verhalen op zijn bestuurders en commissarissen.30

[32] De schuldenaar-rechtspersoon is niet verplicht tot schadevergoeding als de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis niet aan hem kan worden toegerekend. Dan is er overmacht. Er wordt gezocht naar omstandigheden waaronder een onmiddellijke voorziening overmacht op kan leveren.31 Het praktische nut daarvan is het volgende. Als de onmiddellijke voorziening overmacht zou opleveren, zou de wederpartij geen recht hebben op schadevergoeding. De rechtspersoon ondervindt dan van de voorziening niet het nadeel dat hij de wederpartij schadeloos moet stellen. Met een dergelijk nadeel zou dan bij het treffen van de onmiddellijke voorziening geen rekening hoeven te worden gehouden. Daarmee zou een factor, die de Ondernemingskamer beperkt in haar ruimte bij het treffen van zo’n voorziening, vervallen.

De tekortkoming in de nakoming kan de schuldenaar-rechtspersoon niet worden toegerekend, als die niet aan zijn schuld te wijten is en niet voor zijn risico komt. Voor een geslaagd beroep op overmacht zal dus moeten worden vastgesteld dat schuld en risico ontbreken. De criteria voor overmacht worden uitgewerkt met het oog op onmiddellijke voorzieningen.

[33] Bij het bepalen van schuld wordt een objectieve norm aangelegd: hoe dient een zorgvuldig schuldenaar zich in de gegeven omstandigheden te gedragen. Heeft de schuldenaar in kwestie in het concrete geval niet gehandeld conform die objectieve norm, dan treft hem het subjectieve verwijt dat hij de objectieve norm heeft geschonden. De objectieve norm kan pas worden toegepast, als zij voor het concrete geval inhoud heeft gekregen. De ‘maatman’ moet worden gevonden. In hoofdstuk 8 wordt gezocht naar concrete objectieve normen voor tekortkomingen door de rechtspersoon, die door onmiddellijke voorzieningen worden veroorzaakt. Dat gebeurt aan de hand van een paar gevoerde procedures over aandelentransacties.

In de beschouwingen worden verschillende situaties betrokken: het vermijden van twijfel aan het beleid van de rechtspersoon; het afwenden van een enquête naar dat beleid; het voorkomen van de onmiddellijke voorziening die de contractuele verplichting dwarsboomt. Deze varianten worden geadresseerd, omdat een onmiddellijke voorziening die niet getroffen wordt, de rechtspersoon niet kan verhinderen zijn verbintenis na te komen. Daarnaast is er aandacht voor procesrechtelijke mogelijkheden om te vermijden dat een onmiddellijke voorziening nakoming van de contractuele verplichting belemmert. Bij elk van deze situaties kan een eigen objectieve norm, een eigen maatman, horen.

[34] Een tekortkoming kan krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor risico van de debiteur komen. Wat valt er te zeggen over toerekening van tekortkomingen ten gevolge van onmiddellijke voorzieningen krachtens deze drie gronden van risico? In 7.11 worden toerekening krachtens de wet en toerekening krachtens rechtshandeling behandeld. Omdat tussen overheidsvoorschriften en rechterlijke uitspraken enige overeenkomsten bestaan, wordt speciaal aandacht besteed aan toerekening krachtens verkeersopvattingen van overheidsvoorschriften.32 De rechtspersoon draagt in beginsel het risico voor de onmiddellijke voorziening die hij kon voorzien toen hij de verbintenis aanging. Daarom komt de voorzienbaarheid van de maatregelen aan bod.

Toerekening naar verkeersopvattingen wordt in 9.15 onderzocht aan de hand van onmiddellijke voorzieningen die ingrijpen in managementovereenkomsten.33 Voorwerp van onderzoek is de ingreep in de verplichting van de rechtspersoon om een managementvergoeding te voldoen: de bezoldigingsingreep. Met die verplichting hangt een aanspraak op management fee van zijn wederpartij, de manager, samen.

[35] Twee maatregelen worden in hoofdstuk 9 onder de loep genomen. Dat zijn de schorsing van bestuurders en uitvoerders van bestuurstaken, en de bezoldigingsingreep. Alleen de tweede maatregel breekt in op een externe rechtsverhouding van de rechtspersoon. Deze voorziening kan echter nauwelijks los worden gezien van de maatregel van schorsing, zodat aan gezamenlijke bespreking van beide voorzieningen niet wordt ontkomen. Eerst wordt de aard van de rechtsverhoudingen beschreven, waarop die onmiddellijke voorzieningen aangrijpen (9.2 en 9.3). In dat kader zal relatief veel aandacht uitgaan naar het arbeidsovereenkomstenrecht. Aan de vraag, of het arbeidsovereenkomstenrecht wel toelaat dat de Ondernemingskamer de aanspraak van de bestuurder op bezoldiging tijdelijk opheft, zijn 9.4 tot en met 9.6 gewijd.34

Vervolgens wordt de samenhang tussen de schorsingsmaatregel en de bezoldigingsingreep beschreven. Omstandigheden die deze maatregelen uitlokken komen aan bod (9.7 en 9.14). De manieren waarop de Ondernemingskamer omgaat met maatregelen ten aanzien van bezoldiging worden in kaart gebracht aan de hand van een aantal beschikkingen. Die praktijk zal nogal gevarieerd blijken te zijn. Daarom wordt nagegaan welke effecten en rechtsgevolgen de verschillende toepassingen van die maatregelen kunnen hebben, en of die rechtsgevolgen telkens stroken met het oogmerk van zo’n maatregel.35 De paragrafen 9.12 tot en met 9.14 staan in het teken van de vraag in hoeverre bezoldigingsingrepen voldoen aan de enquêterechtelijke maatstaven. Prominente thema’s zijn de bijzondere betrokkenheid bij de rechtspersoon van de bestuurder wiens aanspraak op management fee wordt aangetast en de verwijtbaarheid van diens handelen.

[36] Het uitgangspunt is dat onmiddellijke voorzieningen naar verkeersopvattingen voor risico van de rechtspersoon komen.36 Denkbaar zijn er omstandigheden waaronder dat risico verschuift naar de wederpartij. Ook hier vragen de betrokkenheid bij de rechtspersoon en het verwijt aan de manager-beleidsbepaler aandacht. Onderzocht wordt of betrokkenheid bij het beleid van de rechtspersoon aanleiding voor risicoverschuiving zou kunnen zijn. In de beschouwing worden de leerstukken over toerekening van kennis aan rechtspersonen en over de aansprakelijkheid van feitelijk beleidsbepalers betrokken. Het feitencomplex dat in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure wordt beoordeeld, is soms al onderwerp van een enquêteprocedure geweest en heeft mogelijk een onmiddellijke voorziening uitgelokt. Bekeken wordt of het verwijt, dat in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure weerklank bij de rechter vindt, het risico voor zo’n onmiddellijke voorziening doet verschuiven naar de bestuurder.