11.5 De introductie van een ‘transparantiebeginsel’ bij de verdeling van schaarse besluiten

De transparantieverplichting zou in het Nederlandse bestuursrecht kunnen worden geïntroduceerd door het te erkennen als een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.1 Het transparantiebeginsel vormt een concretisering van hoe een procedure waarbij schaarse besluiten worden verdeeld, vormgegeven moet worden om de gelijke kansen van alle potentiële aanvragers te borgen. Daarbij ga ik ervan uit dat de hiervoor beschreven doelstellingen van de transparantieverplichting, zoals het uitbannen van favoritisme en willekeur en het bieden van gelijke kansen aan aanvragers van schaarse besluiten, over het algemeen en ook in zuiver interne geschillen, worden beschouwd als nastrevenswaardige doelstellingen.

Bovendien zou door het erkennen van het transparantiebeginsel in het Nederlandse (bestuurs)recht de werkingssfeer van het beginsel worden verruimd van Unierechtelijke geschillen naar zuiver interne geschillen.2 Alleen als een duidelijk grensoverschrijdend belang ontbreekt, is sprake van een zuiver interne situatie, waarbij een Unierechtelijk beginsel door de Nederlandse bestuursrechter niet in acht hoeft te worden genomen.3

’Vrijwillige’ adoptie van een Unierechtelijk beginsel kan plaatsvinden als een lidstaat het communautaire beginsel een mooie aanvulling acht, of om te voorkomen dat in de nationale rechtsorde twee varianten van hetzelfde beginsel moeten worden toegepast.4 Gelet op de hiervoor beschreven doelstellingen van het transparantiebeginsel, ben ik van mening dat het transparantiebeginsel een dergelijke aanvulling van het Nederlandse bestuursrecht zou kunnen zijn.

Tevens bestaat het risico dat een afwachtende houding tot gevolg heeft dat er een verschil in rechtsbescherming zal ontstaan tussen Unierechtelijke geschillen en nationale geschillen. Dat dit onwenselijke gevolgen kan hebben, is al gebleken bij het verschil in toepassing van het Unierechtelijke en nationale vertrouwensbeginsel bij subsidieverstrekking.5 Voor het transparantiebeginsel dreigt een vergelijkbare situatie te ontstaan nu het Hof van Justitie voor Europese subsidieverstrekking al heeft geoordeeld dat ‘de toekenning van subsidies met inachtneming van met name het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling [moet geschieden], hetgeen veronderstelt dat potentiële aanvragers van financiële bijstand, gelet op het beperkte budget dat beschikbaar is voor de financiering van dergelijke subsidies, gelijk worden behandeld’.6 In dit verband is ook de ontwikkeling van een ‘Europese Awb’ relevant, omdat ‘een Europese wet bestuursprocesrecht een spontane convergentie in het nationale bestuursrecht in de hand kan werken’.7

Ten slotte merk ik terzijde nog op dat het transparantiebeginsel in Nederland vaak wordt geassocieerd met het aanbestedingsrecht en daarmee met het privaatrecht.8 Door erkenning van het transparantiebeginsel bij de verdeling van schaarse besluiten wordt deze connotatie met zowel het aanbestedingsrecht als het Unierecht losgelaten en kan het beginsel eenvoudig worden toegepast in het Nederlandse bestuursrecht in den brede.

Belangrijker is dat erkenning van het transparantiebeginsel ook materiële veranderingen binnen het Nederlandse bestuursrecht tot gevolg zou hebben. In de vorige paragraaf heb ik een paar voorbeelden gegeven van de wijze waarop de Nederlandse bestuursrechter schaarse besluiten toetst. In 2013 heb ik een uitgebreidere vergelijking gemaakt tussen enerzijds jurisprudentie van het Hof van Justitie over het transparantiebeginsel en anderzijds jurisprudentie van de Afdeling (over apv-vergunningstelsels) en het cbb (over winkeltijdenwetontheffingen).9 Eerder heb ik eenzelfde vergelijking gemaakt voor subsidieverlening.10 Als de jurisprudentie van de Nederlandse bestuursrechter naast de jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt gelegd dan valt op dat situaties die op Europees niveau een schending van het ‘transparantiebeginsel’ vormen, soms in nationale procedures leiden tot schending van het rechtszekerheids- of zorgvuldigheidsbeginsel. Echter, er is ook jurisprudentie waarin geen schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt aangenomen, terwijl wel gesteld zou kunnen worden dat het transparantiebeginsel is geschonden. Mijn conclusie was dan ook dat de transparantie bij de verdeling van schaarse besluiten in Nederland tot op zekere hoogte is geborgd, maar dat het op onderdelen beter zou kunnen. De erkenning van het transparantiebeginsel zou hiervoor kunnen zorgen.

In de vorige paragraaf is ingegaan op de samenhang tussen de transparantieverplichting en het gelijkheidsbeginsel. De vraag is dan ook waarom de transparantieverplichting erkend zou moeten worden als (zelfstandig) transparantiebeginsel. Het transparantiebeginsel lijkt een eigen betekenis te hebben die verder gaat dan het gelijkheidsbeginsel. Ten eerste stelt het transparantiebeginsel zelfstandige eisen met betrekking tot de helderheid en duidelijkheid van het document waarin de verdeelregels en –criteria worden opgenomen.11 Ten tweede gaat transparantie aan het gelijkheidsbeginsel vooraf: zonder transparantie is de controle op de naleving van het gelijkheidsbeginsel niet mogelijk. Ten derde dient het transparantiebeginsel een ruimere doelstelling, namelijk dat elk risico van favoritisme en willekeur door het bevoegd gezag wordt uitgebannen.12 Ten vierde heeft het transparantiebeginsel in situaties waar het Unierecht van toepassing is, een zelfstandig effect, los van het gelijkheidsbeginsel, omdat ongeacht wie geschaad wordt door het gebrek aan transparantie, het effect is dat het Europese vrij verkeer wordt belemmerd.13 Erkenning van het transparantiebeginsel zou verder ook passen in een tendens waar gewezen wordt op de verdelende rechtvaardigheid als functie van het algemeen bestuursrecht.14 De diverse doelen die het transparantiebeginsel beoogt te behartigen hebben allemaal dit principe als uitgangspunt. Ten slotte is het grote voordeel van het erkennen van het transparantiebeginsel als zelfstandig beginsel, in plaats van het hanteren van bestaande beginselen als een vehikel voor transparantievereisten, de duidelijkheid. Als zelfstandig beginsel kan de samenhang tussen de verschillende verplichtingen worden gearticuleerd15 en ontstaat een nieuw – geïntegreerd – perspectief dat een eigen dynamiek kan ontwikkelen.16

Geconcludeerd kan dan ook worden dat er voldoende argumenten zijn om het transparantiebeginsel te erkennen in het Nederlandse bestuursrecht.