2.2 De communautaire onderneming of groep

Het functioneren van de Europese ondernemingsraad kan mede afhangen van de juridische positie die hij inneemt in het concern. Het onderscheid dat ik in het vorige hoofdstuk maakte tussen Nederlandse en buitenlandse internationale concerns is hier minder bruikbaar, nu voor de Europese medezeggenschap (uitsluitend) de communautaire dimensie van belang is. Ik spreek hierna wel over de ‘Nederlandse’ en de ‘buitenlandse’ Europese ondernemingsraad. Met dat eerste bedoel ik de Europese ondernemingsraad die is ingesteld bij een in Nederland gevestigd Europees concern. Ik sluit hierna voorts aan bij de in de WEOR gebruikte termen ‘communautaire onderneming’ en ‘communautaire groep’.1 Evenals in de WOR gaat het hier om begrippen die niet samenvallen met de rechtspersonen die een communautaire onderneming of groep drijven, maar die een eigen betekenis hebben.

Voor een communautaire onderneming (artikel 1 lid 1 sub c WEOR) gelden drie cumulatieve criteria:

Voor de communautaire groep (artikel 1 lid 1 sub d WEOR) gelden eveneens drie cumulatieve criteria:

Het onderscheid tussen communautaire onderneming en communautaire groep lijkt vooral te zijn gelegen in de juridische zelfstandigheid van de ondernemingen in de lidstaten: als het gaat om filialen of businessunits (vestigingen) zal het een communautaire onderneming betreffen; zijn onder de moederonderneming dochterondernemingen geplaatst, dan gaat het om een communautaire groep. Die laatste variant komt in de praktijk het meest voor.

Volgens Peters2 ligt het verschil tussen de twee vormen vooral in de tellingssystematiek, die op het volgende neerkomt: (1) bij communautaire ondernemingen worden de werknemers in alle vestigingen van de onderneming binnen één lidstaat samengeteld; (2) bij communautaire groepen worden de werknemers in alle vestigingen van een dochteronderneming binnen één lidstaat eveneens samengeteld, maar werknemers in de dochterondernemingen in één lidstaat niet. Anders gezegd: voor de telling van een communautaire onderneming voldoet een onderneming met 150 werknemers in verschillende lidstaten steeds aan het wettelijk criterium, ook al zijn de werknemers over vele filialen verdeeld. Daarentegen voldoet een groep met 150 werknemers in de ene lidstaat en 150 werknemers in een andere lidstaat niet aan het wettelijk criterium indien de werknemers in een lidstaat zijn ondergebracht in verschillende dochterondernemingen met minder dan 150 werknemers.

Er is sprake van een communautaire groep indien er een moederonderneming is die over één of meer andere ondernemingen, volgens de criteria van artikel 2 WEOR, overheersende zeggenschap kan uitoefenen. De definitie van het begrip ‘moederonderneming’ is evenmin geheel duidelijk. De moederonderneming wordt in de wet gedefinieerd als een onderneming die binnen een communautaire groep overheersende zeggenschap kan uitoefenen op een andere onderneming. Een communautaire groep wordt vervolgens gedefinieerd als het geheel van ondernemingen, bestaande uit een moederonderneming en de ondernemingen waarover zij de zeggenschap uitoefent. Breek en Slotboom3 wijzen erop dat hier sprake is van een cirkelredenering, waardoor niet kan worden vastgesteld welke onderneming de overheersende zeggenschap heeft. Het gehanteerde begrip ‘moederonderneming’ past daarnaast niet in het systeem van de WOR en is daarom verwarrend.

Er kan dus discussie ontstaan over de vraag op welk niveau binnen het concern de Europese ondernemingsraad moet worden ingesteld. Artikel 2 lid 7 van de WEOR probeert hieraan tegemoet te komen door te bepalen dat, indien meer dan één onderneming aan de criteria voldoen, het benoemingsrecht van het leidinggevend orgaan de voorrang heeft. Wanneer dat niet leidt tot aanwijzing van de moederonderneming, prevaleert de zeggenschap door het bezit van meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering van de andere onderneming boven de meerderheid van het geplaatste kapitaal in de andere onderneming.4

De onduidelijkheid kan groter worden wanneer de moederonderneming haar woonplaats of zetel buiten de lidstaten heeft. Ik noem dit de ‘buitencommunautaire groep’. In dat geval kan zij het bestuur van een groepsonderneming met woonplaats of zetel binnen de lidstaten als haar vertegenwoordiger aanwijzen. Als ze geen vertegenwoordiger aanwijst, wordt het bestuur van de groepsonderneming met het grootste aantal werknemers binnen één lidstaat geacht als vertegenwoordiger te fungeren. Buijs5 wijst op de problemen die kunnen ontstaan wanneer een – bijvoorbeeld – in de Verenigde Staten gevestigde moederonderneming niet van ondernemingsraden houdt en geen enkele daad wenst te verrichten die leidt tot haar vertegenwoordiging buiten dat land, althans geen enkele daad die gericht is op informatie en raadpleging van de Europese werknemers. Dan is het denkbaar dat die Amerikaanse moeder een vertegenwoordiger aanwijst die niet de overheersende invloed uitoefent binnen de groep, of de lidstaat kiest met het gemakkelijkste regime van Europese medezeggenschap.

De WEOR geeft de buitencommunautaire groep zo de mogelijkheid om te ‘shoppen’. Het zal de richtlijn waarschijnlijk gaan om de hoogste onderneming in de groep, maar de WEOR werkt dit principe niet dwingend uit. Daarnaast biedt de wet geen oplossing wanneer er geen duidelijke Europese moederonderneming binnen de buitencommunautaire groep aan te wijzen valt die als hoogste in de keten kan worden geplaatst. De vrijheid van de moederonderneming tot aanwijzing van een vertegenwoordiger met een ondergeschikt belang binnen de groep in Europa is dan zo mogelijk nog groter.