5.3.2 Kennisgeven van beleidsmatige strafbeïnvloedende omstandigheden

In de jaren ‘80 en ‘90 van de vorige eeuw is in aanloop naar de wetswijziging van 1998 enkele malen de vraag aan de orde geweest welke informatie de voorafgaande boetekennisgeving moest bevatten. Hoewel er toentertijd nog geen formele kennisgeving van de boete bestond – artikel 67k AWR deed pas op 1 januari 1998 zijn intrede – was er destijds wel een vergelijkbare modaliteit: de aankondiging van de navorderingsaanslag. Het LAB 1984 voorzag daarbij in de volgende instructie:

Volgens de toelichting in de LAB 1984 op bovenstaande passage, is dit voorschrift vooral gericht op het vergaren van ‘nieuwe gegevens buiten onderzoeken om’. Daarom moet de betrokkene in de gelegenheid worden gesteld om ‘over de verhoging met de inspecteur een dialoog aan te gaan’. Het onderzoeksbelang staat derhalve voorop. Bovenstaande beleidsregel beschrijft dus in zekere mate de voorloper van het huidige vergrijpboeterapport van artikel 5:48 van de Awb.2

Aangezien de instructie van het tweede lid van paragraaf 14 van de LAB 1984 ook ziet op de mate waarin de verhoging moet worden kwijtgescholden, kan worden aangenomen dat hieronder eveneens die bij beleid geformuleerde, strafbeïnvloedende omstandigheden vallen die tot het domein van de inspecteur behoren.3 Volgens de LAB 1984 zijn dat de strafverzwarende omstandigheden: ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude (paragraaf 15, lid 3 LAB 1984) en recidive (paragraaf 15, lid 4 LAB 1984) en de volgende strafverminderende omstandigheden: betalingsmoeilijkheden (paragraaf 15, lid 7 LAB 1984) en verschillende vormen van vrijwillige verbetering (paragraaf 16, lid 1 LAB 1984). Daarnaast geeft de staats secretaris in een resolutie uit 19914 aan dat – hoewel artikel 6 van het EVRM niet daartoe verplicht – het niet alleen aanbeveling verdient dat de gronden van de verhoging zoveel mogelijk in de schriftelijke5 aankondiging van de navordering worden medegedeeld, maar ook dat het ‘raadzaam’ is dat de van toepassing zijnde bepalingen van de AWR en de LAB 1984 hierin worden opgenomen.

Wanneer dus de mate van verwijtbaarheid vaststaat, en de inspecteur bij het aankondigen van de navordering tevens op de hoogte is van strafbeïnvloedende omstandigheden (zoals de omvang en ernst van de fraude en mogelijke recidive), dan zal hij indien mogelijk deze omstandigheden bij de aankondiging moeten melden. Zoals de toelichting op het tweede lid van paragraaf 14 van de LAB 1984 luidt: ‘Beginselen van behoorlijk bestuur vereisen dat de belastingplichtige overeenkomstig de wettelijke bepaling op dit punt in de gelegenheid wordt gesteld over de verhoging met de inspecteur een dialoog aan te gaan’.6

Kortom, uit de verwijzing naar de beginselen van behoorlijk bestuur in (de toelichtingen op) de LAB, volgt dat in beleid geformuleerde strafbeïnvloedende omstandigheden zoveel mogelijk door de inspecteur vooraf moeten worden medegedeeld. De inspecteur kan dan in de zienswijzeprocedure hierover nadere informatie vergaren en tegelijkertijd de belanghebbende in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten (zie paragraaf 12, lid 4 en 6 BBBB).

Een bijzondere vorm van het afdoen van zaken in het strafrecht is de zogeheten voeging ad informandum.7 Deze buitenwettelijke afdoeningsmodaliteit – die in de vervolgingspraktijk is ontstaan en betiteld kan worden als een beleidsmatige strafbeïnvloedende omstandigheid – ziet op een efficiënte afwikkeling van grote hoeveelheden strafbare feiten die begaan zijn door veelplegers. Denk aan de drugsverslaafde die continu winkeldiefstallen pleegt om in zijn behoefte te voorzien.

De praktijk bij voeging ad informandum werkt als volgt. Als er een redelijk vermoeden van schuld is dat de verdachte een groot aantal strafbare feiten heeft gepleegd, dan legt de OvJ slechts een beperkt aantal van die strafbare feiten ten laste. De overige strafbare feiten worden ter kennisneming (‘ad informandum’) van de strafrechter gebracht, door vermelding van deze feiten in de dagvaarding. De strafrechter kan dan deze ad informandum gevoegde feiten meewegen bij de bepaling van de straf. In zoverre is voeging ad informandum een strafbeïnvloedende omstandigheid die gelijkenissen vertoont met samenloop (zie paragraaf 6.4.7.2) en recidive (zie paragraaf 6.4.3.1).

De voorwaarden waaraan de voegingspraktijk moet voldoen, hebben zich in de rechtspraak ontwikkeld.8 Zo is de OvJ veelal verplicht om de verdachte voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in kennis te stellen van de strafbare feiten welke ad informandum zullen worden gevoegd. In de regel zal het OM de te voegen feiten in de dagvaarding melden.9 Daarnaast zal de verdachte de gevoegde feiten moeten bekennen, wil de strafrechter deze kunnen verdisconteren in de strafmaat.10

De rechter mag voor de bepaling van de strafmaat vervolgens alle ad informandum gevoegde feiten meenemen die door de verdachte ter terechtzitting worden bekend. Het Openbaar Ministerie moet daarbij ten aanzien van die feiten hebben aangegeven, dat deze niet meer voor strafvervolging in aanmerking komen. De bekentenis van het ad informandum gevoegde feit moet door de verdachte ten overstaan van de strafrechter plaatsvinden. Overigens is de strafrechter niet verplicht om te motiveren in hoeverre de ad informandum gevoegde zaken de strafmaat mede hebben bepaald (zie ook hoofdstuk 7, onderdeel 7.3.3.1).11

Voor het bewijs van het ad informandum gevoegde feit als strafbeïnvloedende omstandigheid kan dus worden volstaan met een vermelding bij de dagvaarding van dat feit mét bijbehorende bekennende verklaring van de verdachte. Deze bewijsdrempel kan in voorkomende gevallen laag zijn. Het kan namelijk voorkomen dat een ad informandum gevoegd feit niet geschraagd wordt door enige dossiervorming, zoals bij feiten uit het algemeen documentatieregister het geval is. Als dergelijke feiten door de verdachte ter terechtzitting worden bekend, dan moet de rechter zich dus volledig verlaten op deze bekennende verklaring waarbij het de vraag is hoeveel waarde aan deze enkele verklaring moet worden toegekend (vgl. artikel 341, lid 4 Sv). Daarnaast kan de erkenning van de ad informandum gevoegde feiten niet alleen ten overstaan van de rechter plaatsvinden, maar kan dit ook tijdens het vooronderzoek geschieden. Laat een verdachte vervolgens verstek gaan bij de terechtzitting, dan kan de rechter de ad informandum gevoegde feiten meewegen indien ‘op grond van diens elders gedane erkenning aannemelijk is geworden dat de verdachte dit feit heeft begaan’.12

Het fiscale bestuurlijke boeterecht kent geen ad informandum-praktijk.13 Wel komt het voor dat de inspecteur met de belastingplichtige – met toepassing van artikel 64 AWR of door middel van een vaststellingsovereenkomst – afspreekt, dat voor verschillende belastingjaren – en dus verschillende beboetbare gedragingen – één cumulatieve aanslag wordt opgelegd met één cumulatieve vergrijpboetebeschikking. Deze werkwijze ziet net als de strafrechtelijke voegingspraktijk op een doelmatige afdoening. Er is echter geen sprake van een strafbeïnvloedende omstandigheid, omdat de afzonderlijke jaren wel degelijk worden beboet. De cumulatieve vergrijpboetegrondslag werkt namelijk door in de hoogte van de variabele – en dus van de vergrijpboetegrondslag afhankelijke – vergrijpboete. Daarnaast is uitruil van boetebedragen met de te betalen belasting bij wet en beleid uitgesloten.14