2.4 Achterstelling als schadevergoeding

43. Achterstelling op grond van de wet hoeft niet het gevolg te zijn van een expliciet daartoe strekkende wettelijke bepaling. De achterstelling kan ook het gevolg zijn van open normen die in een concreet geval aanleiding geven om een vordering achtergesteld te behandelen. Daarmee kan achterstelling bijvoorbeeld worden ingezet als schadevergoeding voor een onrechtmatige daad. Dit speelt in het bijzonder bij vorderingen van aandeelhouders. Het is denkbaar dat een vordering van een aandeelhouder achtergesteld wordt behandeld bij wijze van schadevergoeding voor een door die aandeelhouder gepleegde onrechtmatige daad.1

44. Een achterstelling van vorderingen van aandeelhouders wegens een door hen gepleegde onrechtmatige daad moet worden onderscheiden van een algemene wettelijke achterstelling van vorderingen uit hoofde van leningen verstrekt door aandeelhouders.2 Het Duitse en het Spaanse recht voorzien in dergelijke algemene achterstellingen.3 Het Engelse, Franse en Amerikaanse recht doen dat niet.4 Er is voorgesteld een dergelijke algemene wettelijke achterstelling van aandeelhoudersleningen ook naar Nederlands recht in te voeren.5 Het geldende Nederlandse recht bevat echter niet een dergelijke algemene achterstelling van vorderingen van aandeelhouders uit hoofde van door hen verstrekte leningen.6 De vraag of een dergelijke algemene achterstelling van aandeelhoudersleningen wenselijk is vormt geen onderwerp van deze studie.7 Dit onderzoek is gericht op de gevolgen van een bestaande achterstelling.

45. Er bestaat verder een verschil tussen achterstelling wegens een onrechtmatige daad en achterstelling als kwalificatie van de overeengekomen rechtsverhouding. In dit tweede geval stelt de rechter de bestaande rechtsverhouding vast en komt daarbij tot de conclusie dat partijen een vordering hebben achtergesteld. Dat kan zelfs als dat niet expliciet is overeengekomen.8 De betreffende vordering kan bijvoorbeeld voortvloeien uit een financiering waarmee is bedoeld risicodragend kapitaal te verschaffen.9 Dat is een aanwijzing dat die vordering is achtergesteld. In dat geval is niet de wet de bron van de achterstelling, maar de partijhandeling. Dat geldt ook als de achterstelling met behulp van de aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uit de partijhandelingen zelf volgt.10

Dit wordt in de Nederlandse rechtspraak niet steeds onderscheiden van achterstelling als schadevergoeding voor een onrechtmatige daad.11 Daarbij is de grondslag van de achterstelling wel de wet. Het gaat dan om vorderingen die niet door partijen zijn achtergesteld maar worden achtergesteld door de rechter als onderdeel van de schadevergoeding voor onoorbaar gedrag. De vraag wanneer een schuldeiser onoorbaar handelt valt buiten het bestek van dit onderzoek. Ik geef slechts enkele voorbeelden.

Een schuldeiser kan onrechtmatig handelen op de wijze die aanleiding gaf tot het Nimox-arrest.12 In die zaak oordeelde de rechtbank dat een aandeelhouder onrechtmatig had gehandeld door te stemmen voor de uitkering van dividend door de vennootschap terwijl die in slecht weer verkeerde, en door die dividenduitkering vervolgens om te zetten in een niet-achtergestelde lening.13 Volgens de rechtbank was dit handelen niet onrechtmatig geweest als de aandeelhouder het dividend had omgezet in een achtergestelde lening. Daarom sloot de rechtbank de vordering van de aandeelhouder uit van verificatie in het faillissement van de vennootschap. Het hof en de Hoge Raad lieten dit oordeel in stand.14

Verder kan een aandeelhouder onrechtmatig handelen door een vennootschap vanaf de oprichting uitsluitend met leningen te financieren en daarmee het ondernemingsrisico volledig op de schuldeisers af te wentelen.15 Dan kan het passend zijn om bij wijze van schadevergoeding de vorderingen uit hoofde van die leningen achter te stellen.

Bovendien kan een schuldeiser onrechtmatig handelen door de redelijkheid en billijkheid die geldt tussen schuldeisers te veronachtzamen.16 In dergelijke gevallen kan de rechter de vordering van de schuldeiser achterstellen als vorm van schadevergoeding.17 De wettelijke grondslag daarvoor ligt in de artikelen 6:162 BW jo. 6:97 en 6:103 BW. Daarbij is een eigenlijke achterstelling in veel gevallen passend, omdat daarmee de verdeling van de executie-opbrengst in faillissement wordt gewijzigd. Als slechts één of enkele specifieke schuldeisers zijn benadeeld kan dat een specifieke achterstelling zijn. Bij benadeling van alle andere schuldeisers is denkbaar dat de betreffende vordering als algemeen achtergestelde vordering wordt behandeld.

46. De aard van het schadevergoedingsrecht beperkt de toepasbaarheid van achterstellingen als wijze van schadevergoeding. Het schadevergoedingsrecht is er immers op gericht het slachtoffer te brengen in de toestand waarin die zou hebben verkeerd zonder de onrechtmatige gedraging.18 Die toestand wordt in veel gevallen beter benaderd door de gelaedeerde een vordering tot betaling van een geldbedrag toe te kennen of door de vordering van de onrechtmatig handelende schuldeiser niet te erkennen in het faillissement.19 Dat is bijvoorbeeld het geval als een aandeelhouder de aanspraken uit hoofde van zijn aandelen onrechtmatig heeft opgewaardeerd tot een concurrente vordering. Die zouden zonder het onrechtmatige gedrag niet kunnen worden erkend als vordering in een faillissement.20 Het voldoet dan niet om die vordering bij wijze van schadevergoeding als achtergestelde vordering te erkennen. Om de schadeveroorzakende handeling ongedaan te maken moet de betreffende vordering van verificatie worden uitgesloten. Daarmee wordt voorkomen dat de betreffende schuldeiser als schuldeiser met een erkende achtergestelde vordering toch invloed kan uitoefenen op het verloop van het faillissement of een uitkering ontvangt voordat niet-verifieerbare vorderingen worden betaald.21 In de Nimox-zaak is de vordering van de aandeelhouder dan ook uitgesloten van verificatie.22 Daarmee valt die vordering buiten de in dit onderzoek gehanteerde definitie van een achtergestelde vordering.23

47. Daarnaast is het mogelijk dat om de schade passend te vergoeden niet de vorderingen van de pleger van de onrechtmatige daad moeten worden achtergesteld, maar het slachtoffer als schadevergoeding een achtergestelde vordering wordt toegekend. In sommige gevallen wordt op die manier het slachtoffer het beste in de positie gebracht waarin het zonder de onrechtmatige daad zou hebben verkeerd.24 Dit zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren als het prospectus van een achtergestelde obligatie de verkeerde schuldenaar vermeldt en de obligatiehouder daardoor aan zijn obligatie een achtergestelde vordering ontleent op een werkmaatschappij in plaats van op de holding die de indruk wekt de obligatie uit te geven. Dan is het voorstelbaar dat de rechter de obligatiehouder bij wijze van schadevergoeding een achtergestelde vordering op de holding toewijst.

48. Tot slot kan een rechter op een geheel andere wettelijke grondslag besluiten een vordering achtergesteld te behandelen. Als de junior en de schuldenaar geen achterstelling overeen zijn gekomen, maar zij de senior wel aanleiding hebben gegeven om te denken dat zij die zijn overeengekomen, kan er aanleiding zijn de senior in dat vertrouwen te beschermen.25 De betreffende vordering wordt dan behandeld als achtergestelde vordering op grond van artikel 3:36 BW. De toepassingsruimte daarvan is echter beperkt tot zeer specifieke gevallen.26