Afscheid van de klassieke procedure (NJV 2017-1) 2017/II.6.4:II.6.4 Probleemoplossend vermogen

Afscheid van de klassieke procedure (NJV 2017-1) 2017/II.6.4

II.6.4 Probleemoplossend vermogen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Bock stelt dat de rechter niet alleen wordt gevraagd een beslissing te nemen in het geschil dat hem is voorgelegd. Zijn beslissing moet zo mogelijk ook bijdragen aan een oplossing voor het onderliggende probleem of conflict. Een geschil is een gejuridiseerd conflict.1 Een uitspraak van de bestuursrechter over een rechtsvraag kan zorgen voor de oplossing van dat conflict. Maar dat is niet altijd het geval. Het komt ook voor dat een uitspraak niets oplost, omdat het probleem tussen partijen niet zit in een gejuridiseerde kwestie maar in een achterliggend conflict dat te maken kan hebben met een kwestie van bejegening, een zich oneerlijk behandeld voelen of een gebrek aan vertrouwen. Wat moet de bestuursrechter aan met dat soort conflicten? Degenen die betrokken zijn bij de bestuursrechtspraak lijken het er meer en meer over eens dat de taak van de bestuursrechter meer omvat dan alleen maar het beoordelen van de rechtmatigheid van overheidsbesluiten. Maar hoe veel meer?

Een deskundige van buiten het bestuursrecht: ‘Mensen hebben een probleem dat moet worden opgelost. Als dat bij de rechter belandt, moeten rechter en partijen helemaal niet denken in termen van winnen en verliezen. Iedereen streeft naar afspraken, daar moet je op inzetten, ook omdat de kans op naleving dan hoger is.’

Maar is dat doel voor de bestuursrechter haalbaar? De begrensde bevoegdheid van de bestuursrechter zit hem in de weg.

Een rechter met ervaring in zowel civiele als bestuursrechtelijke zaken formuleert wat de consequenties daarvan zijn: ‘De bestuursrechter positioneert zich daardoor nog steeds niet als eerlijke arbiter. De procesrechtelijke verhouding is scheef. De basisruzie tussen burger en overheid is: ‘het is niet eerlijk’ versus: ‘het is rechtmatig’. De rechter kijkt vervolgens of het besluit rechtmatig is. Hij weet niet wat hij aan moet met ‘het is niet eerlijk’. Het gevolg: de burger voelt zich niet gehoord.’

Dat zijn bevoegdheid begrensd is, betekent niet dat de bestuursrechter niets kan doen. Hij kan bij partijen informeren of hun geschil over meer gaat dan de rechtmatigheid van het besluit en, als dat zo is, bezien of hij een bijdrage kan leveren aan de oplossing daarvan. Sinds de invoering van de Nieuwe zaaksbehandeling is dit officieel de standaardwerkwijze van de bestuursrechter.

Inzet van de Nieuwe zaaksbehandeling is dat de rechter met partijen – uiterlijk ter zitting – verkent waar de kern van het probleem zit en welke bijdrage hij kan leveren aan oplossing daarvan.

Een rechter: ‘In elke zaak kun je de partijen de vraag stellen: wat zou hier moeten gebeuren om tot een oplossing te komen? Dat is een goed startpunt.’

Die bijdrage kan zitten in het doen van een uitspraak op de belangrijkste geschilpunten. Maar soms zit die bijdrage in een eerlijke, onpartijdige uitleg over de (juridische) positie van een belanghebbende, inclusief een verkenning van de posities na een eventuele vernietiging van het besluit. Of in een gesprek over een praktische, niet-juridische oplossing, de haalbaarheid van een schikking, onderzoek naar de mogelijkheden om geschonden vertrouwen te herstellen, dan wel het bespreken van mediation naast rechtspraak.

Hoe groot is het effect van de Nieuwe zaaksbehandeling op de wijze waarop rechters zaken behandelen? Het beeld is genuanceerd. Zeker is dat er winst is geboekt ten opzichte van de periode voor invoering van de Nieuwe zaaksbehandeling.

Een rechter: ‘Wij slagen er beter in om in gesprek te raken met de burger, te kijken wat er aan de hand is en dat in het proces een plaats te geven, ook al leidt dat niet tot de oplossing van het probleem van de burger – want meestal verklaren wij zijn beroep ongegrond.’

Ook gemachtigden van burgers zien de waarde van deze benadering.

Een advocaat: ‘Mijn klanten krijgen lang niet altijd gelijk, maar voelen zich wel bijna altijd gehoord. Ze vinden het belangrijkst dat ze ervaren dat de rechter weet waar hij het over heeft, dat hij het begrepen heeft. Dat hebben ze in de bezwaarprocedure vaak gemist, dat het punt dat zij willen maken, ook wordt opgepikt. Bij de rechtbank hebben ze het idee dat dat wel gebeurt. Ter zitting wordt het vaak een echt gesprek.’ Hij geeft een voorbeeld: ‘De vader van mijn cliënt zei tegen de rechter: “Wat ik nou zo raar vind, is dat zo’n arts maar 15 minuten nodig heeft om vast te stellen wat mijn dochter mankeert.” De rechter wendde zich daarop tot de gemachtigde van het UWV voor een reactie. Dat was voor die vader een belangrijk moment.’

Een andere advocaat: ‘Ook bij zaken waar geen sprake is van een achterliggend probleem dat moet worden opgelost, zoals bij die over uitkeringen waar het meestal gewoon om geld gaat, is wel van belang dat de burger door heeft dat het zijn zaak is, dat er aandacht is voor zijn persoon, zijn probleem. Dat is bijna altijd het geval. Tegenwoordig krijgt mijn cliënt bij de bestuursrechter altijd het woord, en dat was tien jaar geleden niet het geval.’

Bestuursrechters lukt het weliswaar beter dan in het verleden om met de appellerende burger in gesprek te gaan, dat neemt niet weg dat bestuursrechters sterk verschillen in de mate waarin ze de mogelijkheden verkennen om een bijdrage te leveren aan de oplossing van de problemen die tussen partijen spelen.2 Als je bestuursrechters hoort over hun taakopvatting, dan is tot op zekere hoogte sprake van consensus, dan maar als je ziet hoe ze er in de praktijk invulling aan geven, dan zijn grote verschillen zichtbaar.

Een rechter over de taakopvatting van bestuursrechters: ‘Er is consensus, maar die is er op hetzelfde niveau als dat iedereen zegt: we moeten integer zijn. De facto zijn we misschien pas halverwege.’

De verschillen blijken duidelijk uit gesprekken met ruim 30 rechters in het kader van het evaluatieonderzoek naar de Nieuwe zaaksbehandeling. In dat onderzoek werd rechters gevraagd te reageren op de stelling ‘Onderzoeken wat er tussen partijen speelt, is een essentieel onderdeel van de zitting’ en ‘De rechter is er primair voor partijen, dus als hun conflict verder gaat dan het bestreden besluit, vind ik het geen probleem me daar mee bezig te houden’. In hoeverre waren ze het met die stellingen eens?

Stelling

eens

onduidelijk

oneens

Onderzoeken wat er tussen partijen speelt, is een essentieel onderdeel van de zitting

20

8

3

De rechter is er primair voor partijen, dus als hun conflict verder gaat dan het bestreden besluit, vind ik het geen probleem me daar mee bezig te houden

18

9

4

De reactie op beide stellingen lijkt te wijzen op grote steun voor de doelstellingen van de Nieuwe zaaksbehandeling. Wordt gekeken naar de toelichting op de antwoorden, dan is het beeld plotseling een stuk genuanceerder. Een typerende toelichting op een bevestigende reactie op de eerste stelling is: ‘Ja, maar heeft het zin? Als je meer gevonden hebt, lost dat soms niets op’, op de tweede stelling: ‘Ja, maar de mogelijkheden zijn beperkt.’

Het beeld van de taakopvatting van de bestuursrechter moet nog verder worden bijgesteld. Afgaande op de doelstelling van de Nieuwe zaaksbehandeling onderzoekt de rechter op elke zitting of het geschil tussen partijen zich beperkt tot een verschil van inzicht over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, of dat er tussen partijen meer of iets anders speelt. Slechts in een op de vijf zittingen die in het kader van het evaluatieonderzoek naar de Nieuwe zaaksbehandeling werden bijgewoond, stelde de rechter vragen om dat te achterhalen.

Waarom doen rechters dat zo weinig? Rechters noemen daarvoor uiteenlopende redenen: er is geen tijd voor, je kunt er uiteindelijk niets mee, als er werkelijk iets speelt, blijkt dat ook wel zonder dat je er expliciet naar hebt gevraagd, partijen zitten er niet op te wachten – dat is de grootste gemene deler van de argumenten van rechters om niet te checken bij partijen of er meer speelt dan hun onenigheid over het bestreden besluit.3

Ook gemachtigden kijken verschillend aan tegen de nieuwe manier van werken, zo blijkt uit de interviews.

Een advocaat: ‘Sommige rechters geven heel veel ruimte aan partijen om al hun grieven naar voren te brengen, terwijl het gaat over zaken die totaal niet relevant zijn. Dan heb ik liever de Afdeling, die maakt daar korte metten mee.’

Een punt van zorg is dat de aandacht voor de Nieuwe zaaksbehandeling dreigt weg te zakken. De nieuwigheid is er van af, de kunst is om betrokkenheid en vaardigheden op peil te houden.

Een rechter waarschuwt voor vrijblijvendheid: ‘Het is van belang dat het in alle zaken gebeurt, want anders is het alleen een ‘extra’ in sommige zaken, en dat is niet genoeg.’ Een andere rechter: ‘Het is belangrijk dat het wordt bijgehouden. Juist voor collega’s voor wie het niet gebruikelijk is, bestaat het risico dat ze terugvallen.’

Een bijkomend probleem is het roulatiebeleid van rechtbanken. De groep in de periode 2010 tot 2013 in de Nieuwe zaaksbehandeling geschoolde bestuursrechters is of zal worden gerouleerd naar andere sectoren. Rechters die in de jaren daarna als bestuursrechter zijn gaan werken, hebben de start ervan gemist, krijgen soms wel maar soms ook geen opleiding in het gedachtengoed van de Nieuwe zaaksbehandeling, waardoor het beeld nog diverser wordt en de verschillen op zitting groter. Jonge rechters en civiele rechters met veel comparitie-ervaring blijken de benodigde vaardigheden overigens vaak snel op te pakken.

Dit alles neemt niet weg dat de rechtbanken een ‘voorsprong’ hebben op de hogerberoepsrechters. Daar gaat het er ter zitting nog traditioneel aan toe.

Iemand die veel zittingen bij de CRvB meemaakt: ‘De pleidooien zijn afgeschaft, maar daardoor staat de zitting eigenlijk alleen maar nog meer in het teken van informatieverzameling door de rechters ten behoeve van hun uitspraak. Hoe dat gaat in de praktijk? De rechter die de zitting leidt beperkt zich tot een korte omschrijving van waar het geschil over gaat, richt zich niet of nauwelijks tot de burger en laat partijen slechts zelden op elkaar reageren. De zitting wordt vooral gekenmerkt door vragen van de rechter aan beide partijen en door discussie tussen de rechter en (beurtelings) een van beide partijen.’

Het beeld bij de hogerberoepsinstanties is overigens divers. Sommige kamers van de CRvB geven meer inhoud aan de Nieuwe zaaksbehandeling dan andere. Bij het CBb hangt het af van de persoon van de rechter. De Afdeling doet niet aan Nieuwe zaaksbehandeling en concentreert zich op juridische geschilbeslechting. Wel wordt bij zowel de CRvB als de Afdeling ingezet op een volwaardige behandeling ter zitting door verkorting van de spreektijd van partijen om onnodige herhaling van uit het dossier al bekende standpunten te voorkomen.4 Zo ontstaat tijd voor verdieping van het debat door een intensieve vraagstelling door de rechter(s). Bij de Afdeling wordt die vraagstelling steeds vaker voorafgegaan door een brief aan partijen met aandachtspunten voor de zitting (agenda). Uit contacten met procespartijen op de jaarlijks door de Afdeling gehouden (mid)dag van de bestuursrechtspraak blijkt dat dat zeer op prijs wordt gesteld.

Ruim vijf jaar na de invoering van de Nieuwe zaaksbehandeling is niet langer de vraag of op de ingeslagen weg moet worden doorgegaan, maar wel hoe dat het beste kan gebeuren. Ondanks dat op veel plekken nog sprake is van onwennigheid en weerstand, zijn veel van de rechters die wij spraken optimistisch.

Een rechter over de weerstand: ‘Wat veel rechters niet willen, is voor psycholoog spelen. Maar dat hoeft ook niet. Je moet voorkomen dat het gesprek met de burger ter zitting alleen maar is dat die z’n hart lucht. Maar je kunt wel zeggen: wat heeft u allemaal aangevoerd, waar zit het geschil op vast, wat kunnen we er aan doen? Als je zo insteekt, kun je een heel eind komen.’

Dit roept de vraag op of de wijze van werken die de Nieuwe zaaksbehandeling vergt voor iedere rechter is weggelegd. Daarover bestaat scepsis.

Een rechter: ‘Dat iedereen het kan, dat moeten we niet willen, want niet iedereen kan het.’

Een andere rechter: ‘Je moet niet proberen je rechters te veranderen, maar er andere rechters op zetten. Je moet het dogma doorbreken dat alle rechters inwisselbaar zijn, dat ze moeten rouleren, alles moeten kunnen. Voor de bestuursrechtelijke zittingsrechter geldt een apart competentieprofiel. Niet iedereen beschikt daarover.’

De consequentie is dat het idee wordt losgelaten dat iedere rechter elk soort zaak moet kunnen doen.

Een rechter: ‘Sommige rechters zijn hele goede zittingsrechters, andere rechters kunnen heel goed schrijven. Op een of andere manier zou daar bij de toewijzing van zaken rekening mee moeten worden gehouden.’

Daarmee ligt de vraag op tafel of alle bestuursrechters beschikken over de vaardigheden die nodig zijn om het gedachtengoed van de Nieuwe zaaksbehandeling in de praktijk toe te passen, of die vaardigheden te verwerven. Het betreft dan met name de vaardigheden om met partijen het gesprek aan te gaan over de vraag waar de schoen wringt (geschil of conflict) en bij een conflict de belangen op tafel te krijgen en te bespreken of een niet-juridische oplossing haalbaar is. Mediationvaardigheden zijn daarbij behulpzaam. Toen ruim tien jaar geleden mediation haar intrede deed in het bestuursrecht, kregen rechters de mogelijkheid zaken te verwijzen naar een mediator met als doel het conflict tussen partijen op een niet-juridische wijze op te lossen. Mediation naast bestuursrechtspraak kan een krachtig middel zijn tot conflictoplossing. Of het kans van slagen heeft, blijkt doorgaans tijdens een of twee gesprekken met een mediator. In de periode dat de kosten van de eerste gesprekken met een mediator door de overheid werden gesubsidieerd, was er een redelijke animo om van het aanbod van mediation naast rechtspraak gebruik te maken. Na stopzetting van de bijdrage in de kosten zakte het gebruik van mediation in de procedure bij de bestuursrechter in. Gebleven is dat bestuursrechters meer gebruik maken van technieken die bij mediation worden toegepast. Dat kan bijdragen aan het vinden van een oplossing voor het conflict tussen partijen.

Een rechter daarover: ‘Behandeling van de zaak kan het beste gebeuren zoals een mediation plaatsvindt. De fasen die bij mediation spelen, kun je als rechter allemaal toepassen. Het begint al bij de openingsfase. Op veel zittingen wordt de agenda niet geschetst. Het is heel belangrijk dat dat gebeurt, ook voor het vervolg van het gesprek. Daarna wordt bij mediation de slag gemaakt van standpunten naar belangen, de exploratiefase. Ook dat valt goed toe te passen op de behandeling van een zaak door de rechter. Veel collega’s zeggen: dat lukt me nog wel, om de belangen boven water te krijgen, maar dan weet ik het niet meer… Dan moet je zeggen: hoe kunnen we verder, opties moeten op tafel. Met een aantal belangen kun je iets, met sommige andere ook niet, daar moet je dan duidelijk over zijn. Het is belangrijk dat je niet te directief bent, niet te veel richting geeft. Je moet vrij kunnen brainstormen, dan kun je daarna gemakkelijker de slag maken naar wat er nodig is om die opties te realiseren. Van belang daarbij is: wie gaat wat doen, ook qua bewijs. Als dat gesprek goed is gelopen, dan zie je dat partijen elkaar iets gunnen, dat ze samen kijken hoe die opties gerealiseerd kunnen worden.’

Er zijn rechters die mediationvaardigheden met verve en succes toepassen, maar ook rechters die dat niet willen of niet kunnen. De een zweert bij de Nieuwe zaaksbehandeling, de ander past het zo’n beetje toe als het uitkomt, weer anderen zien er geen heil in. De een tracht procedurele rechtvaardigheid inhoud te geven op zitting, de ander is daar niet bewust mee bezig. De verschillen in stijl en aanpak op zitting tussen de individuele bestuursrechters zijn op dit moment groot, te groot. Dit is problematisch indien het leidt tot ongelijke behandeling van rechtzoekenden. Hoe hier mee om te gaan? We zien twee opties. De eerste: proberen de verschillen tussen rechters te verkleinen door het collegiale gesprek aan te gaan over de taakopvatting van de bestuursrechter en – naar gelang de uitkomst – een ‘bandbreedte’ af te spreken over het optreden op zitting. Daarnaast investeren in zittingsvaardigheden van de rechters. De tweede: de verschillen tussen rechters accepteren als een (natuurlijk) gegeven en daarmee – zo veel mogelijk – rekening houden bij de inzet van rechters. Differentiatie bij de inzet van rechters dus, niet alleen op inhoudelijke kennis maar ook op zittingsvaardigheden. Sommige rechters floreren met name op de zitting, anderen juist als ze een uitspraak aan het schrijven zijn. Het devies: maak gebruik van de aanwezige talenten en laat rechters die dingen doen waar ze goed in zijn. Dat zal de kwaliteit van de bestuursrechtspraak ten goede komen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.