4.2.4.2.1 Richtlijn(historie)

De Tweede Richtlijn kende in art. 5 lid 2, onderdeel b reeds een leveringsgelijkstelling voor ‘de eigendomsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding, ingevolge een vordering door of namens de overheid’. Uit de vergaderstukken inzake de totstandkoming van de Tweede Richtlijn is af te leiden dat de lidstaten zich afgevraagd hebben of deze leveringsgelijkstelling beperkt zou moeten worden tot de onteigening van roerende goederen1, maar voor deze beperking is uiteindelijk niet gekozen. Het Economisch en Sociaal Comité had geen bezwaar tegen de leveringsgelijkstelling als zodanig, maar was van mening dat ‘over de vergoeding geen btw verschuldigd zou moeten zijn, omdat het abnormaal zou zijn om de eigenaar van een goed dat zonder zijn toestemming van overheidswege wordt onteigend fiscaal te treffen’.2 Aanvankelijk vond deze opvatting weerklank3, maar later is het inzicht gekomen dat btw-heffing bij onteigening ook in het voordeel van een belastingplichtige kan zijn in verband met het recht op btw-aftrek4. Er moest daarom met verschillende overwegingen rekening worden gehouden om te voorkomen dat de onteigening fiscaal benadeeld zou worden.5

In art. 5 lid 4, onderdeel a Zesde Richtlijn (thans: art. 14 lid 2, onderdeel a Btw-richtlijn) is de leveringsgelijkstelling van art. 5 lid 2, onderdeel b Tweede Richtlijn overgenomen en is hieraan toegevoegd dat ook de eigendomsovergang krachtens de wet onder de reikwijdte van deze bepaling valt. Deze toevoeging is op verzoek van de vertegenwoordigers van de Duitse regering opgenomen.6 Deze toevoeging houdt mogelijk verband met het feit dat voor private projecten ten behoeve van de economische ontwikkeling in Duitsland een projectspecifieke wet in formele zin vereist is die gecontroleerd is door de rechter.7

Uit de richtlijnhistorie is niet af te leiden waarom de eigendomsovergang ‘tegen betaling van een vergoeding’ – of beter gezegd: schadevergoeding8 – moet plaatsvinden. Op het eerste gezicht hoort deze ‘vergoedingsvoorwaarde’ niet thuis in een bepaling die slechts aanmerkt wat als een levering (en niet: levering onder bezwarende titel) moet worden beschouwd.9 Van Hilten en Van Kesteren wijzen erop dat een schadevergoeding in beginsel niet beschouwd wordt als de vergoeding voor een prestatie en dat de lidstaten dat uitgangspunt kennelijk niet voor onteigeningsgevallen hebben willen laten gelden.10 Rookmaaker-Penners acht het mogelijk dat de richtlijngever met deze toevoeging heeft willen ondervangen dat heffing achterwege blijft als dergelijke eigendomsovergangen niet vergezeld gaan van een bezwarende titel.11 De Nederlandse wetgever meent dat met de vergoedingsvoorwaarde wordt bewerkstelligd dat deze eigendomsovergangen kwalificeren als een levering onder bezwarende titel.12 Voor deze verklaringen heb ik geen steun kunnen vinden in de richtlijnhistorie. Uit de richtlijnhistorie is weliswaar af te leiden dat er twijfels waren over het in de btw-heffing betrekken van de (schade)vergoeding voor het onteigende goed, maar die twijfels hielden geen verband met de vraag of deze (schade)vergoeding als de vergoeding voor de levering van het onteigende goed kon worden aangemerkt. Bovendien miskennen deze verklaringen dat als er twijfels zijn omtrent de vraag of de schadevergoeding bij onteigening de vergoeding is voor de eigendomsoverdracht van het onteigende goed, het niet in de rede ligt om deze vergoedingsvoorwaarde in de leveringsgelijkstelling op te nemen. In art. 14 lid 2, onderdeel a Btw-richtlijn wordt immers uitsluitend opgesomd wat kwalificeert als een levering van een goed en niet wat kwalificeert als een levering van een goed onder bezwarende titel als bedoeld in art. 2 lid 1, onderdeel a Btw-richtlijn.

Naar mijn mening ligt het meer voor de hand dat de vergoedingsvoorwaarde verband houdt met het doel van art. 14 lid 2, onderdeel a Btw-richtlijn. Het begrip ‘(eigendoms)overgang’ in deze bepaling duidt erop dat geen sprake is van een overeengekomen, vrijwillige overdracht van een goed, maar van een door de overheid afgedwongen, onvrijwillig eigendomsverlies. In art. 5 lid 2, onderdeel f Voorstel voor een zesde richtlijn was dit expliciet(er) verwoord:

De leveringsgelijkstelling van art. 14 lid 2, onderdeel a Btw-richtlijn heeft derhalve als doel om de vrijwillige eigendomsoverdracht van een goed en de onvrijwillige eigendomsovergang van een goed ingevolge een vordering door of namens de overheid of krachtens de wet voor de btw-heffing gelijk te behandelen. In het licht van het beginsel van de fiscale neutraliteit is het wenselijk dat art. 14 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn voorkomt dat de overheid btw-heffing kan ontlopen door te kiezen voor onteigening in plaats dat zij probeert om met de eigenaar overeenstemming te bereiken over een vrijwillige eigendomsoverdracht als bedoeld in art. 14 lid 1 Btw-richtlijn.13 Bij onteigening van een goed waarbij geen aanspraak bestaat op een (schade)vergoeding, zoals in Nederland het geval is bij de eigendomsovergang wegens een verbeurdverklaring op grond van art. 33 en art. 34 Wetboek van Strafrecht, kan de overheid uitsluitend de ‘onteigeningsweg’ bewandelen en is van een dergelijke keuze geen sprake.