6.5.2 Analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht

De gevolgen van het analoog toepassen van de bepalingen inzake borgtocht op de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring komen bij alle onderzochte situaties overeen met de uitkomst volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. Naar huidig recht kan de 403-aansprakelijkheid van een moedermaatschappij echter niet zo worden uitgelegd dat de bepalingen inzake borgtocht daarop analoog van toepassing zijn. Weliswaar heeft de OK in de Akzo/ING-procedure geoordeeld dat aan de door de wet beoogde bescherming van een crediteur van de 403-maatschappij voldoende recht wordt gedaan, als de moedermaatschappij tegenover hem in een positie komt te verkeren alsof zij zich tot borg heeft gesteld.1 Maar in cassatie heeft de Hoge Raad de beschikking van de OK vernietigd en geoordeeld dat hoofdelijke aansprakelijkheid niet op een lijn kan worden gesteld met borgtocht.2

Indien de bepalingen inzake borgtocht analoog van toepassing zijn op de 403-aansprakelijkheid, heeft deze aansprakelijkheid een afhankelijk en subsidiaire karakter. Dit is niet te rijmen met de vereiste hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 2:403 lid 1 sub f BW. Teneinde de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring als een vorm van borgtocht uit te leggen, moet de wet dus worden gewijzigd. Het is echter geen oplossing om in art. 2:403 lid 1 sub f BW op te nemen dat de moedermaatschappij zich tot borg moet stellen voor de schulden die voorvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Aangezien borgtocht een overeenkomst is,3 zou dat betekenen dat de moedermaatschappij met iedere crediteur van de 403-maatschappij een afspraak moet maken over haar aansprakelijkheid.4 De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij dient echter een collectief en eenzijdig karakter te hebben zodat deze voor alle crediteuren gelijk is. Als een van de crediteuren niet zou instemmen met de voorgestelde aansprakelijkheid van de moedermaatschappij kan de 403-maatschappij niet (meer) gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.

Een alternatief is om in art. 2:403 lid 1 sub f BW op te nemen dat de moedermaatschappij een verklaring moet deponeren op grond waarvan zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij voor zover de 403-maatschappij zelf tekortschiet in de nakoming en dat deze aansprakelijkheid afhankelijk is van de verbintenis van de 403-maatschappij waarvoor deze geldt. Art. 37 van de richtlijn jaarrekeningen biedt daarvoor mijns inziens de ruimte. Een dergelijke subsidiaire en afhankelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij sluit aan bij de vereiste garantstelling van een moederonderneming op grond van de richtlijn.

Een andere mogelijkheid is om art. 2:403 lid 1 sub f BW zo aan te passen dat op dit punt de tekst van art. 37 van de richtlijn jaarrekeningen zelf wordt overgenomen. Op grond van de richtlijn moet een moederonderneming verklaren dat zij garant staat voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen. Art. 2:403 BW zou kunnen worden gewijzigd dat de moedermaatschappij niet meer een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid moet deponeren, maar een verklaring dat zij garant staat voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij. Ik heb er eerder echter op gewezen dat er geen vaste definitie is van een garantstelling.5 Naar huidig recht is het dus niet met zekerheid te zeggen welke rechtsgevolgen een dergelijk garantstelling met zich brengt. Daarom zou de wetgever in de parlementaire stukken bij de wetswijziging ook moeten vermelden hoe de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van de garantieverklaring moet worden geduid. Daarbij zou mijns inziens zo veel mogelijk moeten worden aangesloten bij de bepalingen inzake borgtocht.

Naar mijn mening is het wenselijk dat art. 2:403 BW op een van bovenstaande wijzen wordt gewijzigd. Tot dat moment raad ik een moedermaatschappij aan om de verbintenisrechtelijke weg te bewandelen als zij wil dat haar aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring een afhankelijk en subsidiair karakter heeft. Zij kan dit contractueel overeenkomen met de crediteuren. Om te voorkomen dat de moedermaatschappij zelf met iedere aanstaande crediteur van de 403-maatschappij een overeenkomst moet sluiten, kan zij een doorlopende volmacht verlenen aan de 403-maatschappij. Op grond daarvan kan de 403-maatschappij namens de moedermaatschappij een overeenkomst aangaan met een crediteur, op het moment dat zij zelf ook een overeenkomst met de desbetreffende crediteur sluit.

De 403-maatschappij kan namens de moedermaatschappij onder meer op grond van art. 3:83 lid 2 BW met de crediteur afspreken dat de 403-vordering op de moedermaatschappij niet onafhankelijk van de vordering op de 403-maatschappij kan worden overgedragen. Ik wijs erop dat de Hoge Raad in het Coface/Intergamma-arrest heeft geoordeeld dat het uitgangspunt bij de uitleg van een beding dat de overdraagbaarheid van een vordering uitsluit is dat dit verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking is beoogd.6 In de overeenkomst zal dus expliciet moeten worden opgenomen dat de beperking van de overdraagbaarheid goederenrechtelijke werking heeft. In dat geval kan de crediteur op grond van art. 3:98 BW de 403-vordering ook niet zelfstandig verpanden.

Naast het uitsluiten van de zelfstandige overdraagbaarheid van de 403-vordering – en daarmee ook het uitsluiten van de verpanding van deze vordering –, kan de 403-maatschappij ook namens de moedermaatschappij met de crediteur overeenkomen dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij afhankelijk is van de verbintenis tussen de crediteur en de 403-maatschappij. Voorts kan worden afgesproken dat de moedermaatschappij niet is gehouden tot nakoming totdat de 403-maatschappij zelf daarin tekortschiet en dat de moedermaatschappij een beroep kan doen op dezelfde verweermiddelen als die de 403-maatschappij heeft tegenover de crediteur ten aanzien van het bestaan, de inhoud of het moment van nakoming van de verplichting. Tot slot kan met de crediteur worden afgesproken dat de moedermaatschappij bevoegd is de nakoming van haar verplichting op grond van de 403-verklaring op te schorten, zolang de 403-maatschappij – rechtsgeldig – de nakoming van haar verplichting jegens de crediteur op grond van art. 6:52 BW opschort, en dat de verjaring van de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij meebrengt dat ook de moedermaatschappij is bevrijd van haar verplichting op grond van de 403-verklaring. Dergelijke bedingen hebben echter slechts verbintenisrechtelijke werking. Het is daarom de vraag of de moedermaatschappij de nakoming hiervan kan afdwingen als de crediteur een beroep doet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij uit hoofde van de 403-verklaring.

Het afdwingen dat de crediteur eerst moet proberen om zich op de 403-maatschappij te verhalen voordat hij zich tot de moedermaatschappij kan wenden, zal naar mijn mening geen bezwaar opleveren. De naleving van deze verplichting leidt mijns inziens niet tot grote bezwaren voor de crediteur, waardoor ik geen reden zie waarom hij zich hier niet aan zou hoeven te houden. Maar wat als de 403-maatschappij de nakoming van haar verplichting opschort, of de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij is verjaard terwijl de vordering op de moedermaatschappij nog niet is verjaard? Kan de crediteur zich dan met een beroep op de hoofdelijke aansprakelijkheid uit de 403-verklaring toch op de moedermaatschappij verhalen7 – waarbij hij vanzelfsprekend wel een wanprestatie pleegt en de moedermaatschappij de eventuele schade op hem kan verhalen –, of is de crediteur gehouden om zich aan de overeenkomst te houden? Ik meen dat de crediteur ook in die gevallen is gehouden de overeenkomst na te leven en zich niet op de moedermaatschappij kan verhalen. Een beroep van de crediteur op de bepalingen van hoofdelijke aansprakelijkheid is mijns inziens in die gevallen onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid8 omdat dit ertoe zou leiden dat de crediteur zich op grond van de 403-verklaring op de moedermaatschappij zou kunnen verhalen ondanks dat daarvoor geen reden is gezien de functie van de 403-aansprakelijkheid bij de compensatie van de crediteur voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij.9

Een nadeel voor de moedermaatschappij bij bovenstaande constructie waarbij zij met betrekking tot de 403-aansprakelijkheid contractueel wil afwijken van de bepalingen van hoofdelijke aansprakelijkheid, is dat zij afhankelijk is van de crediteur om hiermee in te stemmen. Als de crediteur dit weigert, is het aan de moedermaatschappij of zij desondanks bereid is de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring te accepteren voor de schulden die voortvloeien uit de overeenkomst die de 403-maatschappij met de crediteur wil aangaan. Zo niet, dan zal zij de 403-maatschappij moeten opdragen de overeenkomst niet aan te gaan.

Aangezien de 403-aansprakelijkheid naar huidig recht niet zo kan worden uitgelegd dat de bepalingen inzake borgtocht analoog van toepassing zijn, blijft de vraag bestaan hoe een 403-vordering moet worden geduid. De drie overige door mij onderzochte duidingen van de 403-vordering gaan wel uit van (een variant op) de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij. Deze duidingen komen hieronder aan bod.

Na de analoge toepassing van de bepalingen inzake borgtocht op de 403-aansprakelijkheid, komen de gevolgen van het analoog toepassen van art. 6:142 BW en van de duiding van de 403-vordering als een dynamische vordering het vaakst overeen met de uitkomsten volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. Ik merk op dat hoewel de gevolgen van deze twee duidingen van de 403-vordering in de door mij onderzochte situaties even vaak overeenkomen met de uitkomsten volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie, de gevolgen onderling op enkele punten verschillen. Ik bespreek eerst de analoge toepassing van art. 6:142 BW ten aanzien van de 403-vordering en daarna de duiding als een dynamische vordering.