9.4.3 Waardering van het bewijs, stelplicht en bewijsaanbod

Over de weging van het bewijs kan in algemene zin niet veel gezegd worden. De wet zegt enkel dat de waardering van het bewijs aan de rechter is (art. 152 lid 2 Rv)1 . Eveneens algemeen wordt aangenomen dat de rechter bij de waardering van het bewijs acht moet slaan op de maatstaven van met name relevantie, kwaliteit, consistentie en coherentie.2 Uit de rechtspraak lijkt te volgen dat aan het bewijs meer eisen worden gesteld naarmate de consequenties die zijn verbonden aan bewezenverklaring voor partijen groter zijn.3 In het kader van de biedplicht is dat evident, nu een bod op een gemiddeld beursfonds in de miljarden kan lopen.

Als gevolg van de zogenoemde vrije bewijsleer heeft de rechter veel vrijheid, ook in de omgang met een bewijsaanbod. Zo is de OK ook vrij om een bewijsaanbod terzake van partijbedoelingen af te wijzen, omdat zij op grond van de tekst of anderszins reeds de betekenis van het desbetreffende beding heeft vastgesteld (vgl. eerder § 6.4.5).4 Anderzijds kunnen de omstandigheden van het geval maken dat zij er niet om heen kan de verzoekende partijen toe te laten tot het bewijzen van samenwerking. Een aardig voorbeeld is het oordeel van het Duitse BGH in een acting in concert-zaak.5 De uitspraak a quo ging onderuit omdat het hof de omvang van de stelplicht miskende. De eisende minderheidsaandeelhouders hadden zich beroepen op een overeenkomst tussen koper Deutsche Bank en verkoper Deutsche Post inzake een belang in de Postbank. Volgens eisers waren in het kader van deze overeenkomst ook stemafspraken gemaakt. Het BGH stelt eerst vast dat de eisende minderheidsaandeelhouders geen inzage hebben gehad in genoemde overeenkomst en dus ook geen details daarover kon aandragen. Anderzijds was het evident dat Deutsche Bank en Deutsche Post actief de controle over de Postbank nastreefden. Tegen die achtergrond is niet onaannemelijk dat Deutsche Post zich verplicht zou kunnen hebben, haar stemrecht enkel onder behartiging van de belangen van Deutsche Bank uit te oefenen. Het daartoe aangedragen bewijs had het hof niet mogen passeren.6

De rechter is ook vrij om bewijsvermoedens te hanteren, aangezien dit behoort tot het terrein van de bewijswaardering en de feitenvaststelling.7 In procedures in de onderzochte landen over de acting in concert-regels is daar geregeld gebruik van gemaakt.8 Bewijsvermoedens zijn er in verschillende verschijningsvormen. Meestal zal het gaan om feiten waarvan het bestaan wordt aangenomen op basis van andere, wel bewezen feiten. Een voorbeeld waarin het bestaan van een overeenkomst op die grond werd aangenomen, is de enquêteprocedure inzake RNA. RNA voerde een ontvankelijkheidsverweer op grond van het feit dat aan de verwerving van het 23,9%-belang door Westfield geen overeenkomst met ABP ten grondslag had gelegen en Westfield dus geen enquêtebevoegdheid kon toekomen. De OK overwoog dienaangaande:

Een ander voorbeeld is de Boekhoorn/Botman-affaire over de vraag of Cyrte, bij monde van de fondsbeheerder (Botman) met Boekhoorn een verkoopoptie was overeengekomen voor zijn aandelen in Telegraaf Media groep (TMG). Alvorens aan de hand van de verschillende getuigenverklaringen en documenten te overwegen dat het bewijs daarvan niet geleverd is, neemt het hof op grond van een aantal omstandigheden bij de beoordeling van die getuigenverklaringen en documenten in aanmerking dat de door Boekhoorn gestelde verkoopoptie niet zonder meer logisch voorkomt, hetgeen volgens haar een kritische benadering vergt:

Een bewijsvermoeden kan ook een ervaringsfeit betreffen.11 In dit verband is bijvoorbeeld denkbaar dat de OK als vermoeden hanteert dat samenwerking duurzaam zal moeten zijn voor effectieve zeggenschap, waarvoor de parlementaire geschiedenis ook enige aanknopingspunten biedt (zie nader § 10.2.2). Dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om geen beperkingen aan te brengen op de acting in concert-regeling, staat er niet aan in de weg dat de OK bij de uitleg van de wettelijke regeling onder meer acht zal slaan op de door de wetgever zelf voorgestane uitleg daarvan (vgl. eerder § 7.3.3.2 sub II). Of de wetgever hier een aanwijzing aan de OK heeft willen geven, kan in het midden blijven. Men spreekt hier trouwens ook wel van een jurisprudentieel vermoeden.12 Andere omstandigheden waarin dat aan de orde kan zijn, zijn samenwerking tussen deelgenoten in een gemeenschap, echtgenoten/ geregistreerd partners, bloed- en aanverwanten en overheidsinstellingen. In deze gevallen zou naar mijn mening een wettelijk (weerlegbaar) vermoeden moeten gelden (zie § 11.4.2).