5.3.2 Redelijke toerekening

De leer van de redelijke toerekening wordt traditioneel gezien als een multifactorbenadering die plaatsvindt nadat een csqn-verband is vastgesteld.1 Op een schaal van direct op de materiële norm gestoelde normatieve overwegingen tot door de billijkheid ingegeven overwegingen lijkt deze toets zich sterk richting die laatste te bewegen. Voor een deel van de in de praktijk gehanteerde factoren kan ook moeilijk gezegd worden dat ze iets met de geschonden norm te maken hebben. Tegelijkertijd kan de geschonden norm informatie verschaffen over hoe dat leerstuk moet worden toegepast.

Net als het relativiteitsvereiste brengt de leer van de redelijke toerekening enige nuance aan op de botte bijl van het csqn-verband. In de zoektocht naar verantwoordelijkheidsverdeling werd al snel duidelijk dat sommige schade zo weinig met de normschending te maken had, dat toerekening niet meer redelijk leek. Aanvankelijk was daarvoor het criterium dat alleen ‘redelijkerwijze te verwachten’ of ‘voorzienbare’ schade voor vergoeding in aanmerking kwam,2 maar in de loop van de 20^e eeuw werd dat leerstuk ontwikkeld tot het leerstuk van ‘redelijke toerekening’3 waarbij ruimte was voor weging van een veelheid aan factoren.4 De belangrijkste factoren bij de redelijke toerekening zijn: de waarschijnlijkheid van het gevolg, de mate van verwijdering van de gebeurtenis, de aard van de norm, de aard van de schade, de mate van schuld en de processuele houding van partijen.5

Voordeel van de aanvaarding van deze multifactorbenadering is dat dit soort overwegingen nu explicieter door de rechter worden benoemd.6 De kritiek in de literatuur is evenwel dat de rechter niet altijd alle factoren afloopt, zodat vooraf niet altijd duidelijk is welke factor de doorslag zal geven.7 Hoewel het in abstracto inderdaad vreemd klinkt om de ene factor een prominentere rol te geven dan de andere,8 kan dat in de praktijk wel meevallen. Bekeken vanuit de geschonden norm is het vaak juist heel voor de hand liggend dat de ene of de andere factor voorrang wordt gegeven.9 Een paar voorbeelden kunnen dat verduidelijken.

Een goed startpunt is het arrest Versluis/Ziekenzorg.10In dat arrest draaide het om de schadevergoedingsvordering van een vader die fysiek en psychisch was ingestort als gevolg van de onheuse bejegening van het ziekenhuis en de artsen richting zijn dochter. De Hoge Raad oordeelde dat de artsen en het ziekenhuis inderdaad niet altijd hadden gecommuniceerd zoals zij hadden moeten doen, maar dat dat nog niet maakte dat de schade die de vader als gevolg hiervan leed zonder meer aan de artsen en het ziekenhuis konden worden toegerekend. De reden die hij daarvoor gaf, was dat de norm die door het ziekenhuis was geschonden geen verkeers- of veiligheidsnorm betrof.11

De vraag die bij die uitkomst gesteld kan worden is waarom het feit dat het hier om psychische letselschade aan de zijde van de vader ging niet maakte dat hier tóch moest worden toegerekend. Binnen een echte multifactorbenadering zouden de aard van de norm en de aard van de schade immers naast elkaar moeten worden gezet en dan tegen elkaar moeten worden gewogen. Bekijken we dezelfde kwestie echter vanuit de norm en welke verantwoordelijkheidsverdeling daarin besloten ligt, dan is het helemaal niet zo’n vreemde conclusie. De norm dat een arts zijn patiënten goed moet informeren en degelijk moet bejegenen heeft – of had, want ik kan me voorstellen dat de rechtsovertuiging veranderd is – niet als strekking om de bij de behandeling betrokken vader van de patiënt te beschermen tegen psychisch onbehagen. Veeleer draait die norm erom dat de patiënt in staat wordt gesteld de procedure te volgen en daarover zelf te blijven beschikken. Vanuit dat perspectief ligt vergoeding van de schade van de vader helemaal niet zo voor de hand. Was het daarentegen gegaan om een norm die juist tegen dit soort letselschade beoogt te beschermen – een norm die vandaag de dag wellicht eenvoudiger zal worden aangenomen – dan zou toerekening veel meer voor de hand hebben gelegen.12

Zo bezien is zelfs de factor van de voorzienbaarheid in sommige gevallen juist heel passend.13 Als de norm strekt tot voorkoming van voorzienbare schade, dan zou de schending daarvan niet moeten leiden tot een verplichting tot vergoeding van onvoorzienbareschade: bescherming daartegen bood de norm namelijk niet. Anders gezegd: de norm maakte de verplichte niet verantwoordelijk voor onvoorzienbare gevolgen. Dat was bijvoorbeeld het geval in Bouwcombinatie/Liander.14 Paans had een aan Liander toebehorende kabel beschadigd met een zeven uur durende stroomstoring tot gevolg. Liander was verplicht vergoedingen te betalen aan netgebruikers en probeerde die nu te verhalen op Paans. Hof en Hoge Raad oordelen dat deze schade het voorzienbare gevolg was van de zaaksbeschadiging en – ondanks haar karakter van zuivere vermogensschade – als zodanig voor toerekening in aanmerking komt. De kritiek is hier dat alleen aandacht is besteed aan het voorzienbaarheidscriterium en niet aan bijvoorbeeld de aard van de schade, maar gelet op de geschonden norm is dat juist heel voor de hand liggend. De norm bestaat om voorzienbare schade te voorkomen; vanzelfsprekend brengt schending van die norm een verantwoordelijkheid voor voorzienbare schades met zich mee.

Dit betoog moet niet verkeerd worden begrepen. Ik bedoel niet te betogen dat ‘de aard van de aansprakelijkheid’ de centrale factor zou moeten worden. Sterker nog, dat zou op zichzelf weer een veel te botte bijl zijn. Wie zich alleen op die factor zou richten zou bijvoorbeeld kunnen denken dat bij de kwalitatieve aansprakelijkheden steeds dezelfde mate van toerekening gepast is. Uit de arresten Amercentrale15 en Frieslandhallen16 blijkt echter het tegenovergestelde. In het Amercentrale-arrest overwoog de Hoge Raad dat in geval van aansprakelijkheid op grond van artikel 1405 BW (oud) voor het instorten van een opslagtank met als gevolg dat olie uitstroomde, moest worden beperkt tot de ‘typische gevolgen’ van de instorting.17 In Frieslandhallen overwoog hij daarentegen dat de ‘gewone’ voorzienbaarheid de doorslag kon geven bij de vraag of de door een brand opgelopen vermogensschade van ondernemers in de Frieslandhallen kon worden toegerekend aan de ouders van kinderen die de brand hadden aangestoken.18

Deze arresten illustreren dat zelfs als de ‘aard van de aansprakelijkheid’ gelijk is – het ging immers in beide gevallen om kwalitatieve aansprakelijkheden – toch verschillende toerekeningstoetsen kunnen worden aangelegd. Deze aansprakelijkheidsgronden zijn namelijk met hele andere redenen in het leven geroepen. De opstalaansprakelijkheid zoals die nu in artikel 6:174 BW is gecodificeerd is duidelijk opgenomen om verhaal van bepaald soort schade mogelijk te maken.19 De regel dat toerekening beperkt is tot de typische gevolgen van de aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenis past daar goed bij: de redenen die aan die vergoedingsnorm ten grondslag liggen geven daar aanleiding toe. In het geval van de in brand gestoken Frieslandhallen zijn de ouders echter kwalitatief aansprakelijk voor een schending van een zorgvuldigheidsnorm door hun kinderen. In dat geval kunnen de redenen die ten grondslag liggen aan de norm die op de kinderen rustte juist goed doorwerken in de kwalitatieve aansprakelijkheid van de ouders.20

Zo bezien kan de norm dus van dienst zijn bij het selecteren en invullen van de onder artikel 6:98 BW te wegen factoren. Een volledig voorspelbare of mechanische toets wordt het er niet van, maar deze redenering helpt wel te begrijpen waarom een bepaalde factor een zwaarder gewicht krijgt in een bepaald geval. De materieelrechtelijke verdeling van verantwoordelijkheden is een goede richtingwijzer voor hoe deze toets moet worden ingevuld. Dat betekent niet dat in het geheel geen ruimte is voor overwegingen die niets met de norm te maken hebben – factoren als de mate van schuld en de houding van procespartijen hebben daar niets mee te maken21 – maar wel dat het expliciteren van het verband tussen norm en toerekeningsfactoren de voorspelbaarheid ten goede zou komen.