9.2.1 Kapitaal en uitkeringen

Het Amerikaanse vennootschapsrecht stelt weinig eisen aan de inbreng van aandeelhouders bij oprichting van een kapitaalvennootschap. De Amerikaanse modelwet, de RMBCA, heeft het systeem van kapitaalbescherming reeds in de jaren tachtig verlaten, en in de staten waar dit systeem thans nog bestaat, gaat daarvan weinig bescherming uit voor de crediteuren van de vennootschap. In de staat Delaware bijvoorbeeld, wordt de hoogte van het kapitaal bepaald door het bestuur, kan het kapitaal op eenvoudige wijze worden verminderd, en is het mogelijk om gebonden kapitaal om te zetten in vrij uitkeerbare reserves. In de Verenigde Staten wordt het nominale kapitaal daarom niet langer aangemerkt als buffer voor de crediteuren.

De bevoegdheid om te besluiten tot uitkering komt in de RMBCA en alle staten uitsluitend aan het bestuur toe. Nu de besluitvorming van het bestuur terughoudend wordt getoetst, is het voor aandeelhouders niet eenvoudig om tegen de wil van het bestuur een uitkering uit te lokken.1 Uitkeringen dienen in de VS doorgaans te voldoen aan een tweetal testen. Ten eerste schrijven alle staten een balanstest voor, waaruit voortvloeit dat uitkeringen uitsluitend mogelijk zijn voor zover de vennootschap over eigen vermogen beschikt.2 Deze test biedt enige bescherming aan de vennootschap en haar crediteuren, nu zij er aan in de weg staat dat uitkeringen leiden tot een negatief eigen vermogen. Deze bescherming dient evenwel niet te worden overschat, nu het bestuur bij de toepassing van de balanstest een grote vrijheid heeft bij het waarderen van de activa en passiva. Meer bescherming lijkt uit te gaan van de equity insolvency test, die voorschrijft dat de vennootschap na een uitkering moet kunnen voortgaan met de betaling van haar opeisbare verplichtingen die voortvloeien uit een normaal verloop van zaken. Deze test vergt van het bestuur een redelijke inschatting van de toekomstige financiële positie van de vennootschap.

De gevolgen van een ongeoorloofde uitkering worden door de RMBCA primair bij de bestuurders gelegd: zij lopen het risico te worden aangesproken door de vennootschap – en in faillissement door haar crediteuren, die met een derivative claim namens de vennootschap kunnen ageren – indien de uitkering heeft geleid tot een negatief eigen vermogen, of de vennootschap na de uitkering voorzienbaar niet in staat was om haar opeisbare schulden te voldoen. Opmerkelijk genoeg voorziet de RMBCA niet in een terugbetalingsverplichting voor de aandeelhouders die een ongeoorloofde uitkering hebben ontvangen, maar uitsluitend in een regresmogelijkheid voor de bestuurders op de aandeelhouders. Onder de RMBCA kunnen de aandeelhouders daarom uitsluitend ‘via’ de bestuurders worden aangesproken vanwege ongeoorloofde uitkeringen. Een aantal staten heeft niettemin in hun vennootschaprechtelijke wetgeving voor de vennootschap een mogelijkheid gecreëerd om direct tegen de aandeelhouders op te komen vanwege een ongeoorloofde uitkering. Bovendien kunnen aandeelhouders vaak op grond van common law tot restitutie van een dividend worden aangesproken. Indien de vennootschap insolvent was op het moment van de uitkering, dienen doorgaans ook de aandeelhouders te goeder trouw het dividend te restitueren. De laatste decennia lijken crediteuren en curatoren echter weinig van deze mogelijkheden gebruik te maken, nu zij vermogensonttrekkingen door aandeelhouders primair trachten aan te tasten met een beroep op fraudulent transfer law.